“法律文化与法律价值”栏目建设与选题
司法主权与领事裁判权——晚清司法改革动因分析 公丕祥（南京师范大学法学院）
【摘要】在中国近代历史发展过程中起主导作用的因素是西方文化的广泛入侵。从朝贡制度到条约制度的演变，就是这个过程的一个缩影。鸦片战争后逐步形成的条约制度下的领事裁判权制度是近代中国沦为半殖民地社会的历史产物，是中外不平等条约的司法表现。晚清司法改革的根本目的是企望通过修律新政以期挽救行将就终的晚清皇权统治，但其直接动因乃是肇始于收回因西方列强入侵而逐步形成的领事裁判权，从而维护固有的司法主权。这是一个颇为值得玩味的法权历史现象。
自私的基因与两性博弈：人类婚姻制度生存机理的生物学解释 李拥军（吉林大学理论法学研究中心）
【摘要】物种的行为是以生殖为导向的，基因传递是促使物种进化的核心力量。在进化的层面上，婚姻是在人类发展的过程中，在男女、性、生殖等诸要素共同作用下的结果。婚姻制度在前政府时代是通过习惯来发挥作用的。当这些习惯被国家法律认可或作了微调而上升为法律时候，婚姻便成为了规范男女间性与生殖的一套国家制度。在生物学的层面，婚姻制度恰恰是在同性或异性间以生殖为目的、以性为内容、以生物学为场域的博弈中形成的，这场博弈伴随人类发展的始终，男女、性、生殖等诸要素的变化通常会引起婚姻制度的变革与调整。
论当代中国法学学术话语体系的构建 李龙（武汉大学法学院）
【摘要】建国后，我国曾为构建法学学术话语体系进行了四次有益的尝试，但中国法学学术话语体系尚未真正建立。今后法学界应当秉持民族语言与时代精神有机结合、马克思主义法学中国化与中国法治经验马克思主义化有机结合以及合理借鉴中外优秀法律遗产与立足现实的理论创新有机结合的“三结合”原则，理性探讨、凝聚共识，着力研究中国问题，从我做起，从当下做起，从而建构中国的法学学术话语体系。
数学与西方法律的形式化: 以自然法为视角 何柏生（南京师范大学法学院）
【摘要】柏拉图理念论的形成数学起了关键的作用。理念论把世界分为理念世界和可感世界，从而形成哲学两重世界。柏拉图的哲学两重世界对西方哲学的影响非常大，西方许多哲学大家都受过柏拉图理念论的影响。哲学两重世界的理论影响了自然法，使自然法成为了形式法，对实定法具有约束作用，这对西方法律形式合理性的形成具有重要影响。
宪政范式下的预算权结构研究——以代议机关预算权为核心 陈志英（华中师范大学政法学院）
【摘要】作为权力的背后资源，财力在一定程度上决定着权力的效能，财政资源因此成为权力的核心要素之一，对财力资源进行分配的预算制度也因此成为各项权力斗争的关键阵地和场所。从这个意义上讲，一国政治制度的性质和特征都必然要得到预算权结构的支持和反应。因此预算制度、预算权都具有极为重要的宪政意义，也非常有必要以宪政范式来进行研究和构建。从宪政民主和分权的范式出发，应紧密以代议机关的预算权为核心来构建预算权结构。代议机关的预算权应贯彻到预算活动的全过程中，并获得法律、制度以及组织的切实保障。
专家、利益集团与公共参与 徐文新（西北政法大学行政法学院）
【摘要】公共参与制度在行政决策中方兴未艾，而专家咨询机制也愈显重要。在公共参与背景下，公众与专家的角色定位及功能作用亟需反思。纷繁复杂的公共参与理论基础直接影响到专家咨询制度的定位、功能与运行。美国专家咨询制度的经验和教训，为完善我国专家咨询制度提供了借鉴。法治化、型式化、竞争化、公开化是完善我国专家咨询制度的应有取向。
刑法解释的立场是客观解释——基于会话含义理论的分析 王政勋（西北政法大学刑事法学院）
【摘要】司法者理解和解释法律的活动是其和法律文本进行对话的过程，语用学中的会话含义理论可以作为研究法律解释问题的分析工具。根据会话含义理论，立法者预料到并期待解释者会根据文本的语义结构、读者的心理图式、生活中的常规关系等解读出刑法文本的语用意义，司法者必然会根据语境因素对刑法文本的意义进行语用推理，解读出字面意义之外的隐含意义、形式意义之外的实质意义、语义意义之外的语用意义，并且在不同语境下解读出不同意义。刑法文本为语用推理划定了大致范围，语用推理实现了文本静态意义向动态意义的转化，因此刑法解释立场是并应该是客观解释。
论犯罪构成要件的逻辑顺序——以程序法与实体法的功能区分为视角 陈银珠（重庆大学法学院）
【摘要】对于犯罪构成要件的逻辑顺序，我国现有的理论观点有：认定犯罪的顺序；犯罪发生的顺序；系统论的逻辑顺序；不同诉讼阶段不同的逻辑顺序；阶层式的逻辑顺序；类型化的逻辑顺序等观点。这些观点虽然表面上各不相同，但是都存在共同的缺陷，即都没有明确研究犯罪构成要件逻辑顺序的功能，也没有认识到犯罪构成要件在刑事实体法与刑事程序法中所具有的不同功能。犯罪构成要件在刑事程序法中的功能是查明事实，在刑事实体法中的功能是认定犯罪性质，根据不同的功能，犯罪构成要件具有不同的逻辑顺序。澄清犯罪构成要件之间的逻辑顺序，不但能促进理论的深化，而且能给予司法者正确的指导，有利于防止冤假错案。
论目的意思独立的事实行为 常鹏翱（北京大学法学院）
【摘要】住所设立与废止、物的表见成分认定、从物的认定以及无因管理均包含了明显的意思要素，但法律效果由法律规定而非由该无需表示的意思而设，与法律行为与准法律行为的特性不符，在定位上属于事实行为。鉴于该意思要素在事实行为规范要件中独立存在，它们属于目的意思独立的事实行为，有其独特规律，但与代理规范以及其他事实行为规范存有关联。
诉讼时效延长规则之反省 霍海红（吉林大学法学院）
【摘要】《民法通则》第137 条确立了法官裁量延长时效的“兜底”规则，然而这一颇具中国特色的规则缺乏足够的正当性论证和实效性检验。延长规则试图发挥的兜底功能已在中止和中断规则内解决；延长规则是时效期间过短和法官职权援用时效等周边规则制约的结果，而这些规则或者即将被修改，或者已被废除；既有延长规则的司法适用或者是我们误解的结果，或者反映出相关重要时效规则的缺失；由于并无对应关系以及司法传统差异，英国法所谓裁量延长和不适用规则并不能为我国延长规则提供域外辩护。建议未来民法典放弃时效延长规则，而着重于诉讼时效法的体系调整和细节完善。
和而不同: 论物名权及其对物权结构之完善 朱体正（上海海事大学法学院）
【摘要】人有人名，可得成立姓名权；物有物名，亦得成立物名权。物名即物之名号，物名权是对物名所享有的占有、使用、收益和处分的权利。物名权是符号物权，其衍生于实体物权，又与之有所不同，是对物权结构的丰富和完善。符号物权与实体物权和而不同、相辅相成，共同表述物权的整体价值和功能。
网络环境下私人复制著作权问题研究 冯晓青（中国政法大学民商经济法学院）
【摘要】在网络环境下，传统著作权法中为个人目的使用作品属于著作权限制的原则开始动摇。网络环境下对待私人复制的态度应以利益平衡原则为指导，在原则上将其纳入合理使用范畴时，给予一定限制。网络环境下私人复制及相关行为应区分不同情况确定其行为性质。为更好地调整因私人复制产生的社会关系，我国应利用《著作权法》第三次修改的大好时机对相关问题进行修改和完善。
论股份回购与操纵市场的关联及其规制 朱庆（安徽大学法学院暨经济法制研究中心）
【摘要】股份回购与操纵市场的关联较为复杂。从连续交易和蛊惑交易视角来看，对于股份回购操作是否构成操纵市场，皆有肯定论、否定论与折中论三种不同学说。相对而言，折中论更为符合配套制度设计的需要。为妥善规制股份回购中的操纵市场问题，宜分三个地带，即黑色地带、白色地带和灰色地带，分别设计相关制度，包括责任制度、安全港制度、隔离带制度、信息披露制度等。
“油价问题”的法律规制——以产业法与竞争法的功能组合为核心 冯辉（对外经济贸易大学法学院）
【摘要】“油价问题”并非简单的价格管制，牵涉到产业、竞争等诸多体制性因素，其背后折射出产业法与竞争法之间的断裂。以产业法与竞争法的功能组合为核心规制油价，一方面应侧重于竞争法的角度推进《反垄断法》配套规范的制定和实施，并从公共政策的高度、超越具体执法机关以有效规制垄断性油企的限制竞争行为；另一方面应侧重于产业法角度打破既有垄断结构以实现局部充分竞争，并辅之以金融市场的基础建设及垄断性油企的公司治理，从而构建由石油储备机制、市场化的企业竞争机制和石油期货机制构成的油价形成系统。
民事诉讼证据交换制度的立法探讨 许少波（华侨大学法学院）
【摘要】证据交换的正当性虽然无可置疑，但其被规避适用却是实务中的普遍现象。设置证据交换制度有诉讼效率的考量，但其首要的价值目标却是公平和公正。审判效率得以提高的秘密不在于证据交换本身，而在于证据交换制度所依存的具有不可逆性的二元性诉讼结构。在制度层面上，司法解释与《民事诉讼法》的不兼容及司法解释技术自身的问题应当予以检讨。完整的具有实效性和可操作性的证据交换规则的确立包括两个大的方面:一是包含有实体性因素的证据交换规则; 二是包含有程序性因素的证据交换规则。
人民调解协议司法确认之定性分析 占善刚（武汉大学法学院）
【摘要】人民调解协议从性质上讲属于双方当事人为解决纠纷而订立的和解契约。《人民调解法》第33 条所确定的司法确认制度本质上乃是人民法院依当事人双方的申请赋予人民调解协议以强制执行力之制度，司法确认程序属于非讼程序。《人民调解法》所规定的人民调解协议司法确认之路径是有违民事实体法和诉讼法理的。应当在立足于司法确认程序乃非讼程序之基础上，遵循人民法院审查人民调解协议所约定的内容是否适于强制执行之路径进行具体的程序设计。
对国家契约非稳定性的探讨 杜萱（西北政法大学国际法学院）
【摘要】国家契约是调整各国能源开发和公用设施建设的重要法律工具。但由于国家契约中国家作为主体一方出现，公权力的影响涉及国家契约很多方面，使国家之间和私人主体之间利益平衡难以实现，尤其是近年来间接征收的出现更加剧了国家契约非稳定性，从契约中寻求非稳定性的救济途径难以达到预想效果。在当今各国依然以能源开发和公用设施建设为经济发展的重要目标背景下，以平等自由理念构建国内法制度对国家契约的稳定发展应有一定意义。
对“集体土地上建公租房”政策的法律思考 陈小君，戴威（中南财经政法大学法学院）
【摘要】利用农村集体建设用地进行公租房建设政策试点实际上突破了法律的刚性规定，变相允许利用农村集体土地进行服务于集体经济组织成员以外群体的房地产建设; 将国家公益事业责任交由集体经济组织这一私权主体承担，其合理性也不无疑问。因此，从长远来看，公益事业保障和集体利益实现仍应依赖于建立科学合理的城市土地资源配置及农村集体建设用地使用权制度。
公有制下地役权的应用研究 程淑娟（西北政法大学民商法学院）
【摘要】公有制下的地役权应用范围按类型化区分为意定地役权和法定地役权。意定地役权是地役权的基本权利模型，它通过缔结地役权合同而产生，私益和公益都可以利用意定地役权; 法定地役权仅限于法律规定情形产生，只能用于实现公益。公有制下应用地役权还需要处理地役权与其他用益物权的关系，我国的物权法通过地役权的独立性和从属性实现了这种协调性，其中对从属性的应用也有所变化。地役权的登记对抗主义是地役权的重要保护方法之一，地役权的债权性保护对公有制下的地役权当事人有其特有的平衡保护功能。
食品监管渎职罪的若干疑难问题解析 肖本山（肇庆学院法律系）
【摘要】食品监管渎职罪是《刑法修正案（八）》新增的一个渎职罪。从立法规定看，本罪的实行行为表现为滥用职权行为或者玩忽职守行为。作为本罪的构成要件，发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果是本罪的渎职结果，其与行为人的渎职行为具有刑法上的因果关系是行为人承担本罪刑事责任的客观根据。尽管立法没有对本罪的主观罪过形式作出明确规定，但其并不是复合罪过形式，仍然是单一罪过形式，因此，在具体处理案件时，应结合其实行行为来确定行为人的罪过形式。
对钓鱼欺诈中第三方支付机构作为或不作为法律问题的思考 黎四奇（湖南大学法学院）
【摘要】钓鱼欺诈是与第三方支付相伴而生的、利用技术不法套利的现象。在对被欺诈者进行法律救济时，第三方支付机构究竟应该扮演什么样的角色，是一个比较尴尬的问题。基于买方市场、第三方支付行业自身的特点、技术与法律的关联等从实体与程序上标明第三方支付机构应对该类突发事件的作为义务及对相关法律进行适时创新事关该新兴行业的发展与壮大。
从特殊预防到风险管控：社区矫正之理论嬗变与进路选择 李川（东南大学法学院）
【摘要】社区矫正制度肇始于刑法教义学意义上的特殊预防理论。然而在这种理论指引下的社区矫正实践屡出难题。学术界以综合预防主义代替单纯特殊预防的进路转换也因一般预防和特殊预防的理论壁垒宣告失败。特殊预防指引下的社区矫正遭遇实践难题的根本原因是特殊预防理论与法律治理逻辑之悖反。而要解决这个问题，应消解特殊预防的个别化逻辑，以风险分类管控的理论进路展开社区矫正制度之建构完善。风险分类管控进路历经四代演进，目前比较成型的“风险/需求”模式较全面平衡刑前犯因风险、矫正中变化风险与犯罪人响应率，动态展现和监控人身风险水平，以期望达致社区矫正效益最大化，从而对我国社区矫正之评估处遇体系建构有重要借鉴意义。
“结果无价值论”与“行为无价值论”的意义对比 松宫孝明 著; 张晓宁译; 付玉明 校
【摘要】“结果无价值论”与“行为无价值论”的对立造成了刑法理论的巨大分野，其主要分歧在于规范违反与法益侵害、主观要素与客观要素、侵害行为与危害结果等问题上的不同立场。但在笔者看来，两者对立的实质在于对“规范违反”的不同理解。刑法应守护的是包含“市民的隐私神圣不可侵犯”等规范在内的、定着于社会中的规范。并且，作为违法性阻却的违法论中的“违法性”应是，在行为有法益侵害或其目的性时，仍然能够说明该行为的正当化的原理。这种正当化原理也应源自定着于社会中的规范，对该规范的违反将有害于社会。