能动司法与实用主义后果论——基于“法治”理念的一个检讨
张超（ 山东工商学院政法学院）
【摘要】从裁判方法的视角来看，中国能动司法命题所倾向的实用主义后果论对“依法裁判”的法治理念构成了挑战。实用主义后果论强调司法裁判要“解决问题”，而不关心如何依据制定法或先例来解决问题。作为一种没有法治观的裁判方法，它颠覆了法治的逻辑，使我们失去了在司法实践中对法治理念进行价值诠释的机会。此外，即便强调能动司法所主张的后果是“让人民满意”，并由此通过民主和法治的内在关系来作出辩护，其也忽视了民主审议观念中的规范性共识与经验性共识的区别；另一方面，把能动司法和实用主义后果论限于疑难案件的辩护方式同样是失败的，疑难案件并不是我们放弃依法裁判的当然理由，其反而要求我们进一步反思依法裁判和法治的重要性，从而确证妥当的裁判方法。
从“问题中国”到“理解中国”——当下中国司法理论研究立场的转换
方 乐（南京师范大学法学院）
【摘要】当“司法”日渐成为一个公共话题，有关司法问题的讨论就不再只是一个单纯的技术或者专业问题，而成为一个日常性的生活话题；有关司法问题的理论研究也不再只是一种纯粹的学术活动，而更是一种公共知识的生产与再生产活动。这意味着当下中国有关司法问题理论研究的立场必须要从“问题中国”转向“理解中国”，既要从中国社会转型以及中、西方互动交往的宏大场景出发，也要在当下社会现实生活的微观场域里来理解当下中国司法的问题。同样，有关司法的理论既要从中国人的生活哲学与生存性智慧中获致论证资源，也要在中、西方的共识中夯实司法知识的基础。唯有此，当下中国的司法理论研究才能够生产和再生产出具有公共性的司法知识产品，才能够更好地服务于日常生活的同时建构起自身的理论体系。
西方马克思主义法学的源流、方法与价值
李其瑞; 邱昭继（西北政法大学刑事法学院）
【摘要】自奥地利马克思主义者卡尔·伦纳的《私法制度及其社会功能》在20世纪初出版以来，西方马克思主义法学不仅成果颇丰，其研究中心也经历了从欧陆到英美的转变。西方马克思主义法学在方法论和认识论方面呈现出丰富多彩的多元化状态，众多流派的学者从批判的、概念分析的、自然主义的、社会理论的、结构主义的、女权主义的视角对马克思主义法律理论做出了新的解读。探索和思考西方马克思主义法学，可以拓宽马克思主义法律理论的研究向度，促进我国马克思主义法学理论与西方马克思主义法学的沟通与交流，并对西方马克思主义法学中尊重历史的文化遗产与理论成果加以吸收和借鉴。
参与式诉讼发生的社会机理与政治架构
安子明（西北政法大学行政法学院）
【摘要】参与式诉讼在我国的出现，是社会自身演化的结果。它是由案件当事人、媒体、律师等各种社会主体通过公众参与活动形成的社会合力促生出来的，具有参与式民主和协商式民主的色彩。在一定程度上补充了我国权力结构模式的不足，是一种新型制度推进机制，对于解决重大的社会问题和制度问题具有很强的推动作用。为充分实现它的价值，需要从审判制度改革、信息公开制度建设、当事人资助基金制度建设等方面进行制度构建。
国际社会的民主和法治价值与保护性干预
——不干涉内政原则面临的挑战与应对
杨泽伟（武汉大学法学院）
【摘要】作为国际法基本原则的不干涉内政原则，主要面临“内政”的概念有分歧、“国际和平与安全”的外延在扩大、“保护的责任”日益凸显以及国际法上的民主与法治价值观更受重视等方面的挑战。中国国际地位的提升以及国家利益的日益扩大，促使中国政府应反思并调整不干涉内政原则。“保护性干预”将成为中国应对不干涉内政原则挑战的必然选择。
当面说理、强化修辞与重点推进——关于提高我国判决书制作水平的思考
魏胜强（郑州大学法学院）
【摘要】我国当前的判决书存在的问题主要是：说理场合不当，当面不说，背后乱说；修辞力度不够，有法无情，自言自语；案件难易不分，千篇一律，大同小异。这些问题都属于判决书的说理问题，解决这些问题必须考察影响判决书说理的各种因素。除判例制度、政治制度和文化传统等影响判决书说理的一般因素外，我国行政化的审判管理体制、僵化的诉讼文书样式、判决书狭隘的法律意义和对判决书表达错误的容忍等一些细微的体制机制是导致当前的判决书出现问题的直接原因。提高我国判决书制作水平的基本措施是：废除和改进约束法官的制度，保障法官审判的能动性；建立判例制度，鼓励法官有重点地当面说理和加强修辞；突出最高人民法院和高级人民法院在判决书制作中的重点示范作用。
权利外观保护理论及其在我国民法典中的设计
刘保玉; 郭栋（北京航空航天大学法学院）
【摘要】权利外观保护理论产生于近代民法向现代民法转向过程中。现代民法应将其作为一项重要原则来对待，其构成中的共性因素包括事实上之外观、善意、实施交易法律行为，而“本人与因”只宜作为具体规则设计时可酌情考量的个性因素。我国未来民法典应在总则部分规定权利外观保护的一般条款，建议表述为：“第三人合理信赖权利外观而与非真实权利人为法律行为时，其依据该法律行为所取得的权利应当受到保护，但法律另有规定的除外。”该条款适用中应遵循穷尽原则，并关注其配套机制的构建和运用。
论纯粹经济损失的概念
姜战军（华中科技大学法学院)
【摘要】纯粹经济损失概念的意义在于构建一个过滤可赔偿损害的特别法律范畴。纯粹经济损失概念产生的历史缘由为近代法确定的以有形财产为基础的损害赔偿制度。从法技术的维度看，纯粹经济损失概念的产生是德国侵权法以绝对权为基础确定严格限定的可赔偿损害范围模式的直接结果，非限定性的法国模式没有也不需要这一概念。纯粹经济损失概念在法律政策上有以下重要意义：将受害者与他人利益联系切断，而“塑造一个利益独立的个人”；为维护行为人的自由而免除加害人过重的负担；改变投射损失的光源点而大幅度地缩小可请求赔偿的间接损失范围，扩大不可赔偿的纯粹经济损失范围。我国损害赔偿法对纯粹经济损失的立法应采德国模式和法国模式的混合模式。
形式解释论与实质解释论对立的深度解读
程 红（中南财经政法大学）
【摘要】实质的刑法解释论与形式的刑法解释论是大陆法系不同的构成要件理论（构成要件符合性判断）之争的产物。由于我国两大解释论之争在逻辑起点和具体内涵上都存在模糊不清之处，因此有必要对我国当下形式解释论与实质解释论之争进行重新定位与解读。首先，传统的平面式犯罪论体系框架下的两大解释论之争是在“虚幻的对立”中展开的，其产生的原因实际上并不存在。其次，两大解释论之争是在阶层式犯罪论体系的语境下展开的，且与阶层式犯罪内部三阶层、二阶层的分歧有关。但是，当下我国形式解释论与实质解释论的争论焦点与其说是对“构成要件符合性”的解释之争，不如说是对“罪刑法定原则符合性”的理解之争。
论我国刑事诉讼客体内容的确定——案件事实及其法律评价的双重确定
刘仁琦（西北政法大学刑事法学院）
【摘要】作为刑事诉讼基本要素之一的刑事诉讼客体理论内容系统庞杂，但我国理论界对刑事诉讼客体的内容素有争论，时至今日也并未达成一致，这阻滞着公诉变更、法院变更罪名、“一事不再理”等问题的解决。应结合刑法与刑事诉讼法规范的目的，并以刑事实体法与刑事程序法为双重基础，确立包含实体内容与程序内容在内的案件事实、对案件事实的法律评价为刑事诉讼客体的内容。
民事既判力客观范围理论研究之反思——以明希豪森三重困境为分析工具
张榕; 达理纳嘉（厦门大学法学院）
【摘要】在大陆法系语境中，民事诉讼学者对于“既判力是否及于判决理由”的议题提出了众多精深的理论。然而这些学说并没有使我们对客观范围有了更清晰的认识，反而越发地迷失在明希豪森三重困境之中。走入困境的根本原因主要在于这些复杂的理论仍然建构在古典当事人主义的根基之上，固守司法克制的基本原则，而对法官司法能动性的积极功能认识不足。
危险犯中危险状态的判断
舒洪水（西北政法大学刑事法学院）
【摘要】随着科技的发展和风险社会的到来，危险犯在刑法中的地位日益突出。因此，明确危险犯之危险状态的判断标准，既是司法实务中裁判危险犯是否成罪的关键，也是对危险犯理论相关争议进行廓清的一种有效手段。因此，需要在明确危险犯中相关概念的基础上，对危险状态判断的各家学说进行评析，进而提出危险状态评判的实质、时点和标准，并对具体危险犯和抽象危险犯中危险状态的判断提出基于中国立场的合理化建议。
危险驾驶罪的法理辨析——兼论刑法法益保护的前期化
刘军（山东大学威海分校法学院）
【摘要】随着科学技术的发展，出现了一些高度危险源以及与之相关的高度危险行为，为了更好地保护法益，刑事立法被要求前置，导致危险犯尤其是抽象危险犯的立法增多，一些预备行为和过失危险行为被犯罪化。危险驾驶罪属于过失危险犯，经由抽象危险犯的形式被犯罪化，这也是法益保护前期化的集中体现。以此看待危险驾驶行为，司法实践中则不能一律入罪，而是需要完善相应的行政支援措施。
危险驾驶罪罪过等问题之规范研究
王耀忠（西北政法大学刑事法学院）
【摘要】危险驾驶罪是抽象危险犯，危险的实现并非其构成要件要素，危险的载体为追逐竞驶行为或醉酒驾驶行为自身。在具体危险犯中，危险的实现是构成要件要素，危险与行为分离，其载体为刑法保护的具体人或物。因罪过是对客观构成要件要素的认知与所持的态度，故在没有罪过阻却事由的情况下，行为人只要认识到自己是在道路上追逐竞驶或醉酒驾驶就意味着对与行为相伴随的抽象危险的希望或放任,动机可能是从抽象危险中寻求刺激或为了某一目的而放任抽象危险的发生等。在刑法没有明文规定过失可以构成本罪的情况下，本罪的罪过只能是故意。法定刑的高低并不必然决定罪过的性质，法定刑的轻重还与犯罪的客观方面相关。罪过也不能仅从社会意义与便于司法操作的角度认定。对危险驾驶罪的体系性考察，应结合社会现实从刑法规范动态不平衡、相互协调的角度才能得出合理的结论。
业主自治协议中专有权限制条款效力探析
尤佳（安徽大学法学院）
【摘要】管理规约及业主大会决议能否对业主专有权进行限制在实践中素有争议。专有权限制条款的存在源于实践的需要，承认其效力有正当性基础。与传统所有权相比，业主专有权具有特殊性，对其施加更多限制并不违背保护业主物权的理念，而业主自治协议则是限制专有权的合理方式。同时，专有权限制条款具有其弊端，有可能损害少数业主的利益，应当借助一定方法对之加以防范。我国应当借鉴美国做法中合理的成分，允许业主自治协议对专有权进行限制，同时确立效力规则对不当的限制条款进行规制。
论网络运营商与用户之间协议的法律规制
林旭霞（福建师范大学法学院）
【摘要】网络运营商与用户之间协议是一类新兴的合同，其法律规制关系着对作为新型消费者的用户之权益的合理保护。就性质而言，用户协议属于无名合同中的混合合同，其条款规定应具有“明示”性。除以增进用户利益为目的，运营商不得单方、任意变更协议条款。运营商应负有服务说明义务、告知义务和协助义务，在行使解除权时应受到一定的限制。并且，应有区别地对待不同情形下免责条款或禁止性条款的效力。
我国预付式消费模式的法律规制
王建文（中国人民大学法学院）
【摘要】预付式消费模式的兴起具有现实基础，但也存在扰乱金融秩序、侵害消费者利益、扩张负面功能等问题，故应对其予以法律规制。各国关于预付式消费模式的法律规制有以下共同点：通过对预付卡的监管来规制预付式消费；公法和私法两种手段并用；发挥自律组织的积极作用。我国应在借鉴各国规制经验的情况下，根据预付式消费实践及国情，建立富有针对性的规制模式。然而，我国相关法律、法规及规章等规范性文件，存在层次较低、规制不全面、实施效果差等缺陷。因此，应对我国预付式消费模式的法律规制作全新的制度建构，其主要内容包括：设立预付卡发行制度，设立预付卡实名登记制度，设立严格的监管制度，制定全国性合同示范文本。
技术标准中专利权垄断行为的理论分析及其法律规制
张炳生; 蒋敏（宁波大学法学院，宁波市鄞州区人民检察院）
【摘要】在专利的标准化及其实施过程中，有可能出现专利权的滥用现象，特别是专利权的垄断行为。技术标准中专利权垄断行为 导致专利制度的异化，破坏了知识产权制度的利益平衡原则，并扭曲了公平自由的国际市场经济秩序。美国的反托拉斯法、欧盟的竞争法和日本反垄断法体现了对该种垄断行为的基本态度和解决路径，起到积极的规制作用。我国的《反垄断法》一定程度上加强了对滥用知识产权行为的规制，但并不能全面解决国际贸易中产生的众多垄断行为或者限制竞争行为。在技术标准越来越成为新的技术壁垒的背景下，积极借鉴欧盟和美国等的相关立法，根据我国的国际竞争政策需要，构建我国规制技术标准中的专利权滥用行为的法律体系已成当务之急。
ECFA的法律性质研究
张亮（中山大学法学院）
【摘要】ECFA不仅是一个主权国家中央政府与地方政府授权民间团体签订的协议，也是WTO成员方之间的协议。ECFA属于WTO框架下的“导致形成FTA的临时协议”，但这并不代表其法律性质是条约。相反，ECFA不具有跨国性，不构成条约。在实质上作为中国中央政府与台湾地区“政府”之间的协议，ECFA的法律性质应界定为国内法上的行政协议。
司法场域中热点案件的事实真相认定：彭宇案的法社会学解读
莫良元; 夏锦文（安徽理工大学人文社会科学学院；扬州大学法学院）
【摘要】彭宇案被演绎为转型社会的热点案件，客观诠释着其关涉司法法治生成结构要素的样本意义。彭宇案在事实真相认定的司法场域中具象化表征出参与主体的类型差异，一审和二审法院的场域资本在原被告之间呈现前后完全相反的态势变化。运用法社会学分析工具考量社会、职业和学术多维识别向度中热点案件的差异化区分特质，探寻关涉案件事实真相认定的司法法治生成社会动力学依赖发现路径。
论合同相对性原则在处理商品房?买卖合同纠纷中的司法适用
?——基于最高人民法院相关司法解释及其判决的评判和反思
李建华; 彭诚信（吉林大学法学院；上海交通大学凯原法学院）
【摘要】合同相对性原则在合同法规则体系中具有基石性的地位，在实体法和司法审判方面都具有重要的功能。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第二款的规定背离了合同相对性原则，造成了理论上的缺陷和实践中的困境。应当对该条司法解释的原意作出诠释，使其符合合同相对性原则，尊重合同当事人的约定，赋予当事人诉权及选择权，赋予法官自由裁量权，并在司法实践中正确处理合同相对性原则与司法裁量权的关系。
唐代奴仆告主现象考论
陈玺（西北政法大学刑事法学院）
【摘要】唐代传世文献关于告主奴仆具体身份之描述扑朔迷离，且多有彰显奴仆“家人”身份之旨趣。告主家奴、家僮、役人、从人等称谓互通的特殊现象，是唐代家庭结构深刻变化与贱民地位相对提高的真实反映，而这种变化在法律制度层面之重要表达路径，即为奴仆容隐其主原则的确立。
离婚的财产法后果：批评性评析和欧洲前景展望
〔德〕妮娜.德特洛夫?著; 樊丽君?译
（波恩大学政治法律学院；北京化工大学文法学院）
【摘要】离婚后扶养、净益补偿和养老金补偿是德国离婚财产法补偿制度的三大支柱。近年来，这三大制度都经历了不同程度的修订和改革。这些改革在净益和养老金补偿方面产生了对离婚以后的经济负担合理分配的结果，但是在扶养法领域改革却发生了相反的影响，照顾子女的妇女所遭受的不利益没有得到足够的补偿。2010年2月4日签署的德法协定提供了一个适用于德法跨国婚姻的统一夫妻财产制规则。这一跨国的统一实体法规则可能为未来欧洲统一婚姻法提供了蓝本。