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《法律科学》2013年第3期
发布日期:2013-05-30 来源:本站原创  作者:佚名

1、 守法主义与裁量正义 王国龙(西北政法大学刑事法学院)

内容摘要:维护法律的权威和弥合法律与社会现实之间的距离是审判实践当中所面临着的永恒性难题,前者是技术性司法所努力的方向,后者则是自由裁量所努力的方向。在技术性司法背景下,为保障司法的客观性,法院和法官往往在追求司法技术理性、坚持司法克制主义以及反对司法决疑术的三个方面不断地努力。尽管这种努力并非是一种完全成功的努力,但守法主义却是一种久经磨砺的技术性司法立场,也是贯彻法治思维的基本司法原则。裁量正义需要通过其法律基础、社会基础和政治基础这三个宏观方面来加以建构。

2、非正式规则与法治:中国难题的挑战 叶竹盛(香港中文大学法律学院)

内容摘要:主流观点认为,中国法治建设的最大动力和最大希望都来自对经济发展的追求,但是中国难题对此提出了挑战,其对非正式规则在中国经济发展中的正面意义的肯定,切断了法治发展的社会基础论的逻辑链条。非正式规则的流行及国家层面上的附和不仅弱化了自下而上推动法治变革的意愿,也同样阻碍了法治在顶层设计的突破。非正式规则虽然在一定时期内能够承担推动经济发展的功能,但是却可能造成多种法治缺陷,甚至可能使正式制度长期受到压抑,无法突破僵局。

3、列宁检察垂直领导理论及其实践价值 王建国(郑州大学法学院)

内容摘要:检察垂直领导理论是列宁检察权思想的精髓和重要组成部分,不仅构筑为苏俄和前苏联时期乃至于当代俄罗斯检察制度的理论基点,而且对新中国成立初期检察制度的建立和检察体制的形成产生了重大影响。我国检察系统曾经两度实行垂直领导体制,但是中国检察制度借鉴列宁检察垂直领导理论的历史实践并不顺畅,最终演化为目前的双重领导体制。在当下中国司法改革的宏观背景下,如何推进检察领导体制的改革是一项重大法治课题。重温列宁检察垂直领导思想及其理论逻辑,对于中国检察体制改革的进一步发展和完善,具有重要的理论借鉴价值和实践指导意义。

4、波伦亚注释法学派:方法与风格 舒国滢(中国政法大学法学院)

内容摘要:波伦亚注释法学派从11世纪中后期到13世纪中期,前后历时150余载,群英荟萃,成就斐然,众多法学家为后世继绝学,兴一代法学之风。总体上说,注释《国法大全》和其他法源的文本就构成了(波伦亚)法律教学与法学著述的对象,也是注释法学家们的基本工作方式。法学家们的这种工序完全是经院主义的技术,也可以笼统地称之为辩证的注释方法。故此,我们也可以把中世纪法学称为经院主义法学

5、行政自由裁量基准质疑 关保英(上海政法学院院长办公室)

内容摘要:行政自由裁量基准是近年来我国行政法学界和行政法治实践关注的热点,其在理论和实践中似乎都已趋于成熟。然而,这一命题存在重大理论误区和实践困惑:作为基准的规则将裁量行为变为羁束行为,将外部行为内部化,将行政个案处置抽象化,将行政权利变为行政义务。基于此,对行政自由裁量权的控制还是应当回归到法律原则中来。传统的自由裁量权控制原则如比例原则、重大事实的误认无效原则、正当目的原则和平等原则等都是有用的。在此基础上我们亦可以建构一些具有我国特色的裁量原则。

6统一唯一国家所有权理论的悖谬及改革切入点分析 孙宪忠(中国社会科学院法学研究所)

内容摘要:统一唯一国家所有权理论存在严重问题:其理论上悖谬困窘,无法自圆其说,实践中导致国有资产保护极度乏力。从概念和逻辑上来说,无论是在国际法还是在内国法上,国家全民均不能等同,因而,国家所有权与全民所有权不可能同义,抽象的国家无法成为民法上具体的所有权主体。基于实践视角观察,在所谓的统一唯一国家所有权内还存在诸多利益冲突,如分税制体现出的中央政府与地方政府的利益划分、各地方政府之间的利益纠葛,以及央企与地方国企的利益争夺等,这表明统一唯一的国家所有权事实上并不存在。自民法理论而言,现行国家所有权制度严重违背民法科学原理,其主体、客体、权利、义务及责任等民事法律关系五个基本要素均不明确和确定。因此,应尽速废止童话式的统一唯一国家所有权理论,代之以符合民法科学原理的公法法人所有权理论。

7、我国特色的劳动争议仲裁终局化之理念和制度架构——《劳动争议调解仲裁法》第47条释正 涂永前(中国人民大学法学院)

内容摘要:《劳动争议调解仲裁法》第47条规定了一种有条件、有限制的终局裁决制度,它不仅引起了必要的条文上的规范分析,也带来了学术上的仲裁终局化畅想。从第47条出发来认识我国劳动争议仲裁的终局化,要认识该条文在实施中的制度性和技术性问题,要兼顾劳动仲裁制度的一般法理,更要把握住我国劳动争议仲裁终局化中给予劳动者倾斜性保护以及提升劳动争议解决效率的务实理念。在学理上,强拉硬拽的或裁或审、一裁终局观念只会弱化仲裁的作用,不符合我们强调调解、仲裁的国情。继续强调第47条背后仲裁和审判的平衡观念,有利于明晰独具我国特色的劳动争议仲裁终局化之理念和制度架构。

8、我国刑法中应当设立暴行罪——以虐待儿童的刑法规制为中心 孙运梁(北京航空航天大学法学院)

内容摘要:在我国许多虐待儿童的行为,由于没有造成轻伤以上的后果无法以故意伤害罪评价,由于加害被害双方不是家庭成员不能定为虐待罪,也无法以其他罪名有效规制,至多由公安机关处以15日的行政拘留,这样未充分体现对暴力行为的打击以及对人身的特别保护。为了惩罚和预防虐待儿童一类的暴行,为了严厉打击暴力犯罪,全面严密保护公民的人身权利,我们应借鉴日本、英美刑法的立法理念及法律规定,将暴行罪引入我国刑法,将以殴打或其他暴行侵犯他人身体的行为纳入刑法的评价视野,从而更有效地保护包括儿童在内的公民的人身安全。

9、论患者隐私权保护——兼论侵害告知后同意之请求权基础 郭明龙(天津师范大学法学院)

内容摘要:隐私权已从传统消极防御面向发展到兼具积极支配面向,主要包括四项权能:隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权和隐私支配权。《侵权责任法》第62条、第61条、第55条和第56条对应以上四种权能并共同构筑了患者隐私权范畴。患者隐私支配权需要借助于对患者的告知后同意实现,告知的内容应当包括医师同时兼具的研究者身份与潜在利益冲突。告知后同意虽然可以作为一种法益或者注意义务之违反得到救济,但作为某种权利得到保护系必然趋势,这种权利应是隐私权而非自主权。侵害患者告知后同意之隐私权的请求权基础应为第6条第1款,涉及赔偿责任时应适用特别规定第55条第2款,所涉损害主要系精神损害。

10、论我国生态损害责任保险制度的构建 彭真明;殷鑫(华中师范大学法学院)

内容摘要:生态损害责任险在我国既缺乏立法支撑又缺乏实践经验,我国生态损害责任险的构建将会面临诸多问题,包括生态损害风险的可保性、投保模式、保险费率、保险限额、保险机构及索赔机制等。我国应当尽快构建生态损害责任保险制度,逐步提升生态损害风险的评估技术水平以解决可保性问题,并在风险预防及有效填补损害原则的指导下构建我国生态损害责任保险制度。

11、产业化背景下我国农业可持续发展的困境与法律对策 卢代富;邵海(西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心)

内容摘要:如何在大规模实现产业化经营的背景下确保农业可持续发展,是我国当前必须致力于解决的重大现实问题。作为可持续发展战略的重要组成部分,农业可持续发展要求在发展农业的过程中追求并实现环境健康、经济效益和社会公平的有机统一,但我国农业产业化经营与农业可持续发展的这些目标之间存在着紧张关系,其中一个主要原因在于相关制度建设滞后。当前应完善并落实农业环境保护、风险与利益分配、农业的特殊保护与支持等方面的法律制度,以化解两者之间的冲突。

12、有限责任公司股权转让时其他股东同意权制度研究 段威(中央民族大学法学院)

内容摘要:有限责任公司股权转让时其他股东同意权之规定,对于体现公司的人合性内在要求、维持公司既有内部权力格局、保护公司及股东的合法权益具有重要意义。基此,该规定应一体适用于股权内部转让与外部转让两种情形。股权转让时通知对象、通知方式及通知内容,以及其他股东同意权行使的方式及效力等立法设计应进一步科学化,以提升可操作性。无论自有限责任公司人合性角度考虑,还是从我国现行立法条文分析,应赋予公司章程更大的自治空间与效力范围,同时给相关股东及第三方应有的保护。

13、以小见大:我国小额诉讼立法之透析 蔡彦敏(中山大学法学院)

内容摘要: 我国民事诉讼法修正案确立的小额诉讼的二元标准,决定了对简单的小额案件适用简易程序并一审终审,对非简单的小额案件适用普通程序并两审终审双轨机制的必然采用。这既对民事诉讼当事人权利平等原则提出了挑战,也大为抑制了设置小额诉讼机制的目标和意义,难以有效解决由于我国第一审程序区分性能薄弱而导致的诉讼拥堵和司法效率低下、品质低劣的状况。因此,我国民事诉讼法应建构与纠纷自身及解纷诉求更具匹配性的司法替代性解纷机制,以真正体现其人性关怀和程序理性。

14、最高法院对外国法适用的上诉审查 宋晓(南京大学法学院)

内容摘要:最高法院位于一国司法体系的顶端,同时负有上诉终审裁判功能和发展法律的功能。最高法院是否应对外国法的错误适用进行上诉审查,各国实践和理论分歧甚大,从中可以概括出三种基本模式:拒绝审查模式、有限审查模式和全面审查模式。从最高法院的上诉裁判功能出发,为落实当事人的上诉救济权利,尤其是在我国二审终审和法官对外国法的查明和确定拥有主导权的语境下,最高法院应对外国法的错误适用进行上诉审查。外国法的适用与本国法律体系的发展并不割裂,相反两者具有实质关联,最高法院从其发展法律的功能出发,也应主动审查下级法院对外国法的错误适用。最高法院解释和适用外国法,有助于增进本国法律体系的包容和开放的精神。

15、可预见性之判断标准的具体化——《合同法》第113条第1款但书之解释路径 叶金强(南京大学法学院)

内容摘要:可预见性规则在契约法中担当着法律上因果关系的角色,规则于解释论上的妥适展开,取决于价值基础的厘清及技术工具的合理选择。可预见规则背后具有复杂的价值构成,其中分量最重的两项是私的自治的尊重和给付均衡的维持。技术上可采理性人标准来判断损失是否可以预见,标准的具体化系在价值指引下结合个案情境确定理性人能力和知识状况,可预见程度在标准适用中可扮演着重要的角色。

16、侵害公民个人电子信息的侵权行为及其责任 杨立新(中国人民大学民商事法律科学研究中心)

内容摘要:全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》规定了保护网络信息安全,制裁侵害公民个人电子信息侵权行为的原则,对于侵害公民个人电子信息侵害他人民事权益的,依法承担侵权责任。这种侵权行为是一般侵权行为,《决定》列举的侵害公民个人电子信息的不同表现形式,应当根据《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定,确定构成要件、举证责任以及相应的责任承担方式。

17、简易程序公诉人出庭问题研究 董坤(最高人民检察院检察理论研究所)

内容摘要:新修订的《刑事诉讼法》规定,适用简易程序审理的公诉案件,公诉人应当出庭。这对于构建合理的庭审结构、实现公诉职能的全面履行、遏制公诉权滥用以及提高检察机关的法律监督能力具有重要意义。借鉴外国检察官的出庭经验,吸收本土不同地区的试点探索成果,构建繁简不同的简易案件公诉人出庭程序,同时衔接配套的简易程序庭审模式、倡导简案专办,充分利用庭前整理程序,并辅之以人财物的支持和出庭技能培训,检察机关必将能够践行本次新刑诉法之立法目的,推动公诉工作向更高水平发展。

18、关于保护儿童的欧洲标准 王世洲(北京大学法学院)

内容摘要:保护儿童是当今世界人权保护的重要内容。欧洲是世界上社会经济法治最发达的地区,保护儿童的欧洲标准在世界人权保护范围内具有很高的影响力。欧洲理事会所颁布的法律标准,覆盖面广,针对性强,比较完整地确立了儿童保护的欧洲标准。欧洲保护儿童的基本政策,是以八项一般原则与四项实施原则为基础,确立了儿童友好型的国家制度和国际合作以及法律保护的机制。因此,研究保护儿童的欧洲标准对于提高与确立我国保护儿童的标准,以及促进我国法治的进步都具有重要意义。

19、儿童虐待的法律规制——以日本法为视角的分析 于改之(华东政法大学法律学院)

内容摘要:为了有效防止儿童虐待,日本已经建立起一套完整、成熟的儿童虐待法律保护体系。反观中国,由于规制儿童虐待的法律之不足,儿童虐待故未得到有效抗制;对于非家庭成员实施的儿童虐待行为,刑法中也无合适的罪名加以处罚。因此,完善儿童虐待的法律保护体系势在必行。

20、日本金融ADR制度的创新及其对我国的借鉴 杨东(中国人民大学法学院)

内容摘要:日本的金融ADR在实质上为金融申诉专员制度(FOS),主要是在借鉴英国、澳大利亚FOS制度的基础上,创新性地采取阶段式推进的方式建立的。我国可以借鉴日本经验,分阶段分步骤实现从分业到统合的金融ADR制度:即我国一行三会各自设立金融消费者保护局,分别设置金融调解制度,条件成熟后导入FOS制度,并逐步建立起统一的FOS制度,以构建金融纠纷一体化机制。

21、西北政法大学:中国共产党延安时期法律高等教育的直接延续 曾鹿平(延安大学校史办)

内容摘要:中国共产党新民主主义革命时期高等法律教育开端于延安时期,始于边区行政学院,完善于延安大学,主要由这两所学校承担。这是中国共产党在抗日民主根据地实施新民主主义宪政和延安干部高等教育逐步形成向正规化和专门化方向发展趋势的结果,具有从主要以培养专门的法律学者为主到只培养司法工作干部的发展特征,而西北政法大学是中国共产党延安时期法律高等教育的直接延续。

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