关于大陆法系研究的几个问题 何勤华（华东政法大学）

摘要: 自从日本学者穗积陈重提出“法族”以及瑞士学者霍尔、美国学者威格摩尔提出“法系”的概念以来，对世界上各个法系的研究就逐步展开，尤其是英美法系和伊斯兰法系的研究，更是一直受到学术界的关注，也推出了一批成果。与此相比，对大陆法系的研究，可能因语言等的问题，成果相对比较少，对一些最基础的问题，研究也显得比较单薄。随着我国精通欧洲语言的法学人才的数量不断增加，对大陆法系的研究，也将成为我国法学研究中的一个重要领域。

论先秦法家的价值体系 赵馥洁（西北政法大学哲学与社会发展学院）

摘要: 法家的政治理论，包括法、术、势三大方面。商鞅重“法”，申不害重“术”,慎到重“势”，韩非作了批判总结，提出了君、势、法、术相结合的系统理论。势，指君主的权势、权力；法，指由君主统一公布施行的法律、法令；术，指君主的统治术。三者虽有各自相对独立的价值，但“皆帝王之具也”，都是君主权力的表现，也是维护君主权力的工具。在法家的价值体系中，“君主”是“神圣”的化身，“权势”是“胜众”的资本，“法制”是治世的法宝，“术数”是御臣的工具。君主处于最高的价值层次，居于主体地位，而作为“帝王之具”的势、法、术则属于较低的价值层次。或者说，君主是“目的性”价值，势、法、术是“工具性”价值。法家价值体系的逻辑结构为：君←势(权)←法←术。

多元化、分歧与公众参与立法的难题 张帆（山东大学法学院）

摘要: 对于公众参与立法问题，既有的讨论大体上遵循了一种看待公众的单一模式，由此则忽视了公众作为一个复杂群体的内在特质；对于上述问题，一种基于多元化与分歧的分析进路可以弥补其不足，并有助于揭示、分析与消解诸多新的难题：人数的忧虑、协商的困境与草案所引发的烦扰。

回应型司法制度的现实演进与理性构建——一个实践合理性的分析 高志刚（上海政法学院）

摘要: 回应型司法，是司法机关对社会诉求所作出的回答或响应。回应型司法具有主动性、灵活性、参与性、民主性。回应型司法追求实质合理和形式合理的融合、目的合理和结果合理的统一、主体合理和行为合法的统一。在制度建构方面，回应型司法的基本理念是体现适度回应的渐进改革，通过建立满足社会主体多样需求的程序体系，建立通畅、理性的沟通与回应渠道，促使中国司法走出目前的困境。

司法与行政的有限分立——晚清司法改革的内在理路 公丕祥（南京师范大学法学院）

摘要: 面对近世西域分权思想的传入及其对传统中国法律与司法制度的冲击，晚清统治集团把革新司法权力运行体制与方式，推进以司法与行政相分立为核心的司法体制改革，作为施行预备立宪的基本思路和策略选择。在国权统一的模式下，晚清统治集团推行有限度的司法与行政之分立。然而，中央官制改革方案对于法部与大理院之间司法权限的界定并不清晰，遂引发了后来影响广泛的法部与大理院之间围绕司法权限而展开的激烈争论。这场部院司法权限之争，深刻地反映了司法独立理念与行政支配司法理念之间的价值冲突。晚清司法改革标志着新的近代型司法制度的出现，体现了近代中国法制与司法文明的历史进步。

论人格物与一般人格权的内在契合 冷传莉（贵州大学法学院）

摘要: 人格物是一种新型物质形态，因其凸显人格利益而明显区别于普通之物，司法解释和实践已为人格物的确立及规则完善提供了良好的基础，并确立了透过物之形态实现人格利益的特殊保护机制。但人格物所蕴含的人格利益并不为法定化的具体人格权所包容，经检视与探寻，若能在未来中国民法典中确立一般人格权这一开放性的人格权制度，则人格物救济的请求权基础当从一般人格权条款中得到合理支持，以补充传统民法理论于此规范之不足。相应地，人格物理论与制度体系的建构将为一般人格权的发展提供新的素材并促进一般人格权制度的现代发展。

论一般人格理论的摒弃及替代 鲁晓明（广东商学院法学院）

摘要: 一般人格理论引入民法学，是在法律对人格权保护严重不周的情况下，出于填补法律漏洞之需的无奈之举，带有临时性和应急性。一般人格理论具有无法克服的缺陷，我国不存在适用一般人格理论的法律环境。一般人格无论是“权”还是“益”，人格权法均不应规定,法学理论也没有再保留一般人格概念的必要。在侵权责任法和人格权法进行专门立法背景下，真正在理论上具有意义的是从归类角度对人格利益展开典型性分析。

身份犯之共犯：以比较法为视角的考察 陈兴良（北京大学法学院）

摘要: 共犯与身份是刑法理论上一个较为疑难的问题，德国、日本以及我国台湾地区刑法典对此都有明文规定，因此形成关于共犯之身份犯的教义学原理。我国刑法并没有关于共犯与身份问题的一般性规定，而只是在刑法分则中存在个别性规定以及在有关刑法解释中存在规定，并且这种规定也经历了一个演变过程。本文采用德日刑法学关于共犯之身份犯的教义学原理，结合我国刑法与司法解释的规定，对共犯之身份犯的定罪及量刑问题进行了较为细致的分析。本文对于从法理上正确理解共犯之身份犯，并为共犯与身份的立法与司法完善，具有一定的参考价值。

论刑法中“非法占有目的”理论的内容和机能 蒋铃（清华大学法学院）

摘要: 财产犯罪中的“非法占有目的”是故意内容之外不成文的主观构成要件要素。“非法占有目的”必要说之所以遭致批判，主要是因为在其内容的理解上存在问题。因为必要说一方面将“利用意思”作为其内容之一，一方面又在很大程度上淡化了“利用意思”的本来涵义。由于“利用意思”要素的存在，使得“非法占有目的”在取得罪与毁弃罪、盗窃罪与盗用行为的区分问题上出现了逻辑悖论。将“非法占有目的”的内容限定为永久性地占有他人财物的“排除意思”具有妥当性，辅以“建立占有”的存在与否，“非法占有目的”不仅可以在区分盗窃罪与盗用行为、取得罪和毁弃罪的问题上发挥作用，还能在权利行使问题的解决上有所作为。

共同但有区别责任原则：演进、属性与功能 寇丽（中国政法大学《政法论坛》编辑部）

摘要: 在没有核心性国际法律文件和世界性专门机构引领的情况下，全球环境治理只能凭借一系列的环境原则，其中包括构成维系国际环境合作体系之支柱的共同但有区别责任原则。共同但有区别责任原则并非天生就是国际环境法的基本原则，其首先是一项全球环境治理原则。该原则不仅具有法律属性，同时也具有伦理与政治属性。相应地，共同但有区别原则也就具有了多重功能。只有厘清共同但有区别责任原则的属性和功能，才能避免落入“法律中心主义”的窠臼。

比较法视野下的劳动者集体争议行动之法律规制 侯玲玲（深圳大学法学院）

摘要: 利益调整所引发的集体争议行动是市场经济背景下劳资争议的重要型态。基于劳资自治的保障需求，大多市场经济国家（地区）对劳动者集体争议行动这种侵权行为予以有限制的法律保护。我国因加薪所引发的集体停工频发，凸显了法律对集体争议行动失范及其法律秩序重构的必要。借鉴国外立法例，结合国情，我国宜采取消极立法模式，通过特殊的法律责任豁免制度和特殊的劳资利益争议处理程序，以规范劳动者集体争议行动。

论婚姻家庭住房权的优先保护 陈苇；姜大伟（西南政法大学民商法学院）

摘要: 优先保护婚姻家庭住房权，具有重要的功能和价值，在我国不仅具有法理基础，而且具有现实的社会基础。从域外立法例看，一些国家已经有对婚姻家庭住房权有优先保护的立法内容。基于我国现实国情，宜借鉴他国立法经验，建立婚姻家庭住房权优先保护制度，以彰显我国宪法尊重和保护人权的基本理念，实现法律对婚姻家庭当事人基本人权的保障。

农民集体成员派生诉讼的合理性与制度建构 管洪彦（山东政法学院民商法学院）

摘要: 农民集体成员派生诉讼，是指农民集体成员在农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害或容忍他人非法侵害农民集体财产时，符合法定条件的集体成员有权为农民集体利益，以自己的名义提起诉讼追究有关侵害人责任的诉讼制度。农民集体成员派生诉讼制度具有现实必要性、理论可行性和独特功能性。建构农民集体成员派生诉讼制度，除应明确制度建构的指导思想外，还应该对原告资格、原告的权利与责任、被告的范围、先诉请求、诉讼费用担保等予以关注。

进退维谷中的行政强制催告制度——对《行政强制法》第35条的解读 黄学贤；郑哲（苏州大学王健法学院）

摘要: 《行政强制法》第35条规定的催告制度由于立法的不完善，形成了催告行为的作出时间应在行政决定履行期限届满之前或者之后两种不同的解读观点，这两种不同的解读都存在着理论与实践的问题。通过类型化分析催告行为的法律属性，探寻立法背景，进行体系性解释，只有将催告行为的作出时间解读为在行政决定履行期限届满之后，才能更好地完善行政强制执行程序。

合同债权与仲裁条款转让的再审视——基于实体法、程序法和冲突法的视角 王克玉（中央财经大学法学院）

摘要: 合同转让时，尤其是合同权利转让时仲裁条款是否随之转让的问题，是近年来国际商事仲裁领域的一个重要话题。目前，国内理论界的主流观点以及司法实践支持仲裁条款自动转让。但仲裁条款自动转让的理论依据并不充分，也未解决所有问题，而且对于仲裁条款转让的论证仅仅限于国内法上的视角，并未考虑国际合同转让中仲裁条款的效力和相关的法律冲突与法律适用等问题。本文旨在从实体法、程序法和冲突法的多维角度，进一步探讨合同仲裁条款转让的理论和实践问题，并对当前国内外的立法与实践进行评判，以期进一步完善我国国内的法制和实践。

国际航空碳排放全球机制的构建 刘萍（西北政法大学国际法学院）

摘要: 国际航空碳排放长期游离在全球气候变化法律框架之外，欧盟区域性实践困境反证国际航空碳排放全球机制构建的必要性。国际民航组织在国际航空碳排放全球机制的构建中发挥领导作用，但国家仍是最基本、最重要的主体。国际航空碳排放全球机制的构建是一个长期的过程，中国需要客观分析国际民航组织在国际航空碳排放全球机制构建中的作用，努力寻求共同但有区别责任原则的实现，准确评估各种措施方案对我国的影响。

反思“商事通则”立法——从商法形式理性出发 赵磊（西南政法大学民商法学院）

摘要: 商法形式理性的特征是商法的确定性、可预测与可计量。商法的形式理性体现为规则化与内在体系化。商法典并非商法形式理性的必然结果，大陆法系商法的形式理性与英美法系相同。 “商事通则”并不是对民商合一与民商分立的超越，而是实质上的民商分立，其体系与内容与大陆法系国家的商法典并无二致。我们应该反对商法的形式主义，坚持实质主义的民商分立，冷静对待“商事通则”立法，完善商法各单行法律、法规。

私募股权投资基金管理人准入机制研究 赵玉（中国人民大学法学院）

摘要: 私募股权投资基金的隐秘性不应成为弱化其监管的理由，宽松监管必然诱发非法集资，将私募股权投资基金纳入法律规制势在必行。但其“入法”的切入点何在？鉴于基金管理人在私募股权投资基金主体四元结构中居于主导地位，规制基金管理人是监管基金的要害所在，其中基金管理人准入机制又是整个监管体系的前置门槛与成败关键。私募股权投资基金的二元化监管模式符合我国监管机构权力配置格局，基金管理人自愿监管应向强制注册转变，作为受托人角色的基金管理人准入标准必须趋严，披露监管主导之下应辅以实质核查，上述策略四管齐下，或许是整顿当下“PE乱象”，实现私募股权投资基金全面“入法”的可行路径。

商标侵权中销售商品行为的定性 朱冬（北京大学法学院）

摘要: 《商标法》将商标使用侵权限定于生产领域，并将销售商品行为作为单独的一类侵权行为，这种做法导致了学界关于销售商品行为究竟属于直接侵权还是间接侵权的争议。应以商标禁止权为基础确定商标权专有权的范围，同时应以商标使用作为区分直接侵权和间接侵权的标准。因此，销售商品行为本应属于商标的使用行为，本质上应属于直接侵权。上述将销售商品行为排除于商标使用行为之外的做法，造成了商标侵权类型体系乃至商标权利体系的紊乱，进而导致了若干商标立法、司法和理论上的混乱状况。为此，应当还原销售商品行为的商标使用本性。

被害人参与量刑程序：现状、困境与展望 冯卫国；张向东（吉林大学法学院）

摘要: 被害人参与量刑程序是量刑程序改革的重要组成部分，对于化解社会矛盾、促进社会和谐具有重要意义。从当前试行效果看，这一制度设计在实践中遇到一些困境。2012年修改后的刑事诉讼法为被害人参与量刑程序、发表量刑意见预留了足够空间。未来应区分“被害人影响陈述”与被害人的量刑意见，处理好被害人的量刑意见与检察机关的量刑建议的关系，进一步完善具体的制度设计。

风险升高与风险降低 乌尔斯·金德霍伊泽尔；陈璇；冯军校 （德国波恩大学；中国人民大学法学院）

摘要: 由当代客观归责理论提出来的风险升高和风险降低理论都值得进一步反思。首先，任何与法益侵害结果具有因果关系的行为都必然在客观上升高了该结果出现的风险。其次，所谓风险降低理论实际上包含了三种应当运用完全不同的原理来加以解决的情况：第一，在“真正的风险降低”中，结果与行为之间根本不存在因果关系。第二，在行为人误认为其行为降低了风险的情形中，应从主观归责而非客观归责的角度出发排除行为的犯罪性。第三，在损害替换的情形中，应当在肯定行为符合构成要件的前提下，运用紧急避险或推定的被害人承诺的原理来探讨行为的违法性问题。最后，对于“扳道工”案件，不能以风险降低为名运用假定的因果流程来否定客观归责的成立。