论劳动教养制度的废止与刑法调整

赵秉志；商浩文 北京师范大学刑事法律科学研究院；

摘要： 劳动教养制度在我国已经被依法废止,基于我国相关法律制度的协调与衔接之考量,需要将相关劳动教养事由进行类型化处理,纳入法治轨道。一部分劳动教养事由将会分流到刑法中,这将会导致部分犯罪入罪门槛的调整和保安处分措施的扩大化。针对犯罪圈的调整,我们需要合理择定犯罪化的劳动教养事由,在维持刑法现有犯罪概念内涵不变的前提下,适当降低入罪门槛,注意刑罚配置的科学性；同时,在现实情况下,可以考虑以刑法修正案的形式将一些亟待解决的劳动教养事由进行保安处分处理。但是基于刑事法治完善的长远考量,需要对我国法律体系中的保安处分措施进行系统整理,在刑法典中专章规定保安处分措施。

关键词：劳动教养制度； 类型化分流； 犯罪圈； 保安处分；

“出入人罪”的司法导向意义——基于汉、唐、宋、明四代的比较研究

周永坤 南京工业大学法政学院；

摘要：法官责任制度通过法官的自保心理而影响司法,"重出罪"还是"重入罪"是司法的重要指挥棒。秦汉时期"失刑"由政治概念发展成法律概念,秦汉开创的"缓深故,急纵出"的责任制度是其时刑法冤滥的关键因素。唐律在"重入轻出"的精神下创制了优良的出入人罪制度,宋代则辅之以相关人事制度以保障之,这成就了辉煌的唐宋文明。而明代悖离唐宋传统,重出轻入的法官责任立法,则是明代冤狱蔓延、社会萎靡不振的重要原因。

关键词：出入人罪； 汉； 唐； 宋； 明；

通过裁判后果论证裁判——法律推理新论

孙海波 北京大学法学院；

摘要： 随着法律与社会科学交叉研究的发展,在指责传统法教义学无助于疑难案件的同时,一些社科法学家主张以后果主义裁判取代教义学推理。然而他们既未提供任何关于后果主义裁判的理论阐释,亦未对后果主义裁判的运作方法进行说明,结果导致后果主义裁判沦为口号。社科法学家过分夸大后果推理的适用范围与实践功用,进而将传统的教义学推理与后果推理对立起来,这种理论上对后果主义推理的误解有害于法学研究和法治。

关键词：法律推理； 疑难案件； 后果考量； 裁判论证； 法教义学；

罗马法中的人与家庭

塞巴斯蒂亚诺·塔法罗；娄爱华 意大利巴里大学；苏州大学王健法学院；

摘要：罗马法中的人,既具有个体性又具有集体性,反映了罗马人特有的个体与集体互动的观念。罗马法中的家庭(familia)具有多义性,可指财产,也可指人的集合。罗马法中的家庭观受到了毕达哥拉斯学派的自然法观念影响,家庭作为宇宙秩序的首要但并非唯一环节,先于城市存在,是共和国的温床。人在家庭之中,作为家庭的一份子,但同时也是城市、共和国的一份子。人在罗马法中居于中心位置,作为集体的罗马人民是现实的、具体的团体,而非理念的、抽象的团体。家庭的首要意义在于增长,因此,罗马法中的成年以性成熟为标准,且婚姻必须是异性婚。家父权并非不受限制,家子具有自治的地位,以家父权为纽带建立的家庭是为了满足增长的需要。

关键词： 人； 家庭； 罗马法；

基金项目: 作者参加西北政法大学经济法学院在西安举办的“长安与罗马: 东西方文明的对话——罗马法与中国法的传承和发展”国际学术研讨会而提交的报告

共同违法行为的认定标准与处断规则——兼对《治安管理处罚法》第17条之检讨

熊樟林 东南大学法学院

摘要：我国《行政处罚法》没有共同违法的直接规定,《治安管理处罚法》第17条作了概括式补充,但无法解决实际问题。理论界效仿刑法学所建立的判断标准,非但无法为共同违法的认定和处断提供帮助,反而会造成法律上的漏洞。实际上,共同违法只是该当构成要件和满足违法性的行为,它并不一定需要有责。从比较法的经验来看,立法者往往会将不同的相对人视为统一的"单一行为人"分别处罚。正是在这一点上,诸如我国《治安管理处罚法》第17条一样将相对人区分为教唆行为、胁迫行为的文本内容,显得较为罕见,也与执法实际的复杂性存在背离,因而需要加以修正或做变通理解。

关键词：行政处罚； 共同违法； 单一行为人；

基金：教育部人文社会科学研究青年项目(14YJC820060):行政处罚上的有责性问题研究；司法部国家法治与法学理论研究中青年课题(14SFB30012):行政处罚上竞合问题的判断规则；江苏省高校“2011计划”区域法治发展协同创新中心之研究成果。

页岩气特许权的制度困境与完善进路

刘超 华侨大学法学院

摘要：页岩气开发已被纳入我国战略性新兴产业,但自然因素与制度缺陷共同导致了当前的页岩气勘探与开发的现实困境,并且制度缺陷加剧了自然因素的制约作用。我国页岩气特许权制度的缺陷构成了页岩气勘探开发的重要制度障碍,页岩气特许权制度实施存在诸多困境:设置页岩气特许权中的主体身份歧视、页岩气特许权制度对权利人行为全过程控制的疏忽以及对页岩气特许权人权利保障的阙如。欲推动我国页岩气产业的健康发展,必须首先重视与改造页岩气特许权的制度设计。

关键词：页岩气特许权； 制度困境； 过程控制； 社会义务；

基金：国家社科基金青年项目(13CFX102)“页岩气开发法律问题研究”

民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废

李敏 中南林业科技大学政法学院；

摘要：《民法通则》第6条后半句要求民事活动(于法律无规定时)遵守国家政策,但未规定违反国家政策的法律后果,因此并无行为规范的性质,仅有法源适用规范意义。国家政策因本条规定而跻身于民法法源,其范围应当限于国家最高一级立法、行政、司法机关制定的政策性文件。司法实务中,第6条及国家政策的适用颇为混乱,误用、滥用第6条或国家政策的判决屡见不鲜。作为权宜之计的"遵守国家政策"之规定现已丧失立法基础,现行宪法性法律和民事基本法律以及司法解释,均未承认国家政策的法源地位。国家政策亦不具有作为民法法源的形式正当性与实质正当性。《民法通则》第6条后半句事实上已被废止,整条亦无继续存在之必要。国家政策或可作为辅助资料,发挥裁判说理参考的功能。

关键词：国家政策； 民法通则； 法源；

占有不是财产犯罪的法益

车浩 北京大学法学院

摘要：占有不是财产犯罪的法益。一方面,占有不是普遍存在于所有财产犯罪中的概念。财产的范围包括物和利益,而占有对象只能是有体物而不能是利益。另一方面,占有也不是盗窃罪的法益。占有仅仅是一个在理论上构建出来的隐性构成要件要素,将其缺乏根据地提升为法益,并以此判断盗窃罪成立与否的做法,混淆了构成要件要素与法益,用实质性的法益思考替代了构成要件检验。破坏占有本身并不必然具有违法性,因而占有不可能成为一个独立的保护对象。关于"被害人"的刑法规定以及关于"家庭成员或者近亲属"的司法解释,只适用于财物所有人而不适用于占有人。承认占有是法益会与刑法对所有权人的保护出现冲突。在司法实践中,窃取他人占有的本人财物不构成盗窃罪,能够得到判例传统的支持。

关键词：所有权； 占有； 财产犯罪； 法益； 构成要件；

论煽动恐怖活动的犯罪化——兼评《刑法修正案(九)(草案)》相关条款

皮勇； 杨淼鑫 新疆大学法学院；武汉大学法学院

摘要：我国恐怖活动进入新的高峰期,全国各地面临恐怖活动严重威胁,我国反恐除了坚持"标本兼治、综合施策"的基本对策,还应该"全程反恐,事前优先",从恐怖活动发生的源头开始反恐,严厉打击煽动恐怖活动犯罪。《刑法修正案(九)(草案)》第6条和第15条规定了新的恐怖活动犯罪,其中,煽动恐怖活动罪是重要的犯罪。但是,相关法条对该罪的行为方式、煽动内容、法定刑的设置还有不足,现有反恐立法对"恐怖活动犯罪"、"恐怖主义"等概念的界定还不够科学和明确,本文提出并论证了相应的立法建议。

关键词：煽动恐怖活动； 入罪标准； 立法模式；

基金：国家社科基金重点项目(13AFX010)“全球化信息化社会环境中的新型恐怖活动及其整体法律对策研究”；武汉大学马克昌法学基金会重大项目(MJ2012A01)“网络恐怖活动的法律对策研究”；湖北法治发展战略研究院重点项目(FZFZYJ2012012)“中国反恐怖活动立法研究”

全口径预算管理之惑:论社会保险基金的异质性

张荣芳； 熊伟 武汉大学法学院；

摘要：全口径预算管理虽是我国近期财政改革的目标,但有必要明确全口径预算的"口径",准确界定政府性收支的范围。社会保险基金的所有权属于参保人,而不是政府,其收支不属于政府性收支,不应纳入全口径的政府复式预算体系。况且,社会保险制度是为了落实宪法赋予的社会保险权,关系到公民基本权利和政府基本义务,无论缴费还是赔付都应遵循法定原则,不宜付诸一年一度的预算审查批准程序。不过,为了说明政府对社会保险基金拨款补贴的合理性,政府仍可要求社会保险基金向其提交预算,并作为政府预算的附件报送权力机关审议。

关键词： 全口径预算管理； 政府性收支； 社会保险基金； 社会保险法定；

基金：国家社会科学基金重大项目(13&ZD028)“促进收入公平分配的财税法制创新研究”

法律不确定性命题的司法检视

张玉洁 山东大学威海法学院；

摘要：伴随着法律的"语言学转向",法律的不确定性命题重又成为各法学流派争相探讨的理论热点。其理论层面上的论争在哈特与德沃金的论战以及恩蒂科特的批判中展开,并将这一命题推行至司法领域,引发了不确定命题与裁判命题的论争；而实践层面的不确定性命题则将案件梯度构造理论、司法三段论、解释理论以及裁判难题并行讨论,验证了法律不确定性命题的普适性。但是,法律的不确定性并不构成法治的必然缺陷。在法治时代,个案可供理论以及确定性命题将为法官摆脱不确定性命题的桎梏提供有效的缓解策略。

关键词：不确定性； 裁判难题； 疑难案件； 法治；

基金：国家社科项目“法律冲突的适用方法研究”(11CFX074)

法院科层化的多米诺效应

刘练军 杭州师范大学法学院；

摘要：我国法院的科层化建制并非源于宪法之规定,而是在政治实践中形成的,属于一种宪法惯例。此等法院建制引发了一系列连锁反应即多米诺效应。它使得法官缺乏身份保障而处于科层化生存状态,并导致法官流失和不务正业,由此对司法效率构成制度性障碍。比较研究发现我国每千人涉诉人数有限,法官与人口比例颇高,法官人均案件负担其实并不重。所谓"案多人少"主要是因一线判案法官过少引起的,其根源在于法院的科层化和行政化。此等体制不利于吸引优秀法官坚守判案一线,结果是知名法官难产,法官之治的经典法治模式因此而难以形成。

关键词：法院； 科层化； “案多人少”； 知名法官； 多米诺效应

以审判为中心:内涵解读及实现路径

闵春雷 吉林大学法学院；

摘要：“以审判为中心”是针对我国"以侦查为中心"的刑事诉讼现实提出的极具时代意义的理论命题。"以审判为中心"应以审判活动为中心,而不是以审判权、法官或以审判阶段为中心,侦查、提起公诉等活动应围绕审判进行并接受审判活动的审查和检验,其重心在于保障被告人的公正审判权。"以审判为中心"通过"庭审中心主义"得以实现,即通过贯彻证据裁判原则实现庭审的实质化,发挥庭审防止错判、保护无辜的功能。不仅被告人有罪的判决需由审判做出最终裁决,在审前程序中关涉被追诉人基本权利的强制性措施的采用亦应接受司法审查,构建"以裁判为中心"的刑事诉讼结构。

关键词： 侦查中心主义； 以审判为中心； 以庭审为中心； 以裁判为中心； 公正审判权；

基金：国家社科基金(11BFX111)“刑事诉讼证明模式研究”

论以审判为中心的诉讼制度

张吉喜 西南政法大学法学院；

摘要：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》是提出"以审判为中心"的第一个官方文件,对指引我国未来的刑事诉讼制度发展具有里程碑意义。以审判为中心必然意味着以庭审为中心和以一审为中心。以审判为中心需要遵循直接言词原则和证据裁判原则。我国刑事诉讼法在保障审判的中心地位上取得了一定的成就,但是也存在一定的不足。为了推进以审判为中心的诉讼制度改革,除了主要围绕贯彻直接言词原则和实现以庭审为中心来完善我国的刑事诉讼制度之外,还需要完善相关的配套措施。以审判为中心与人民检察院的法律监督权、三机关“分工负责、互相配合和互相制约”原则以及我国的案卷移送制度并不矛盾。

关键词：刑事诉讼； 审判； 改革；

基金：国家社会科学基金项目(12XFX015)“刑事诉讼特别程序实施问题研究”；西南政法大学青年教师学术创新团队资助项目(XZQNCXTD2013-01)

法院庭审直播的实证研究

何家弘；王燃 中国人民大学法学院

摘要：法院的庭审直播是指法院在法庭审判的同时通过广播、电视或网络等途径对庭审过程进行的图文、音频、视频播放。庭审直播是司法公开的需求与现代科学技术相结合的产物。庭审直播是有利有弊的。就当下中国而言,庭审直播的价值主要表现为有助于增强司法的透明度,提升司法的公信力,维护司法公正,遏止司法腐败,改变庭审虚化的现状,促进司法判例制度的建立等。目前,中国法院的庭审直播存在着地区发展不太平衡、直播体系不很规范、直播技术不够专业、直播内容不甚完整等问题,因此就要健全庭审直播的体系,完善庭审直播的规则,提升庭审直播的水准,加强庭审直播的实效。

关键词：庭审直播； 网络直播； 视频直播； 图文直播； 微博直播；

庭审网络直播与当事人隐私权保护的冲突与平衡

刘小鹏 西南政法大学民商法学院

摘要：为了扩大司法公开与加强社会监督,各地法院纷纷推行庭审网络直播。法院充分肯定庭审网络直播的积极作用,却忽略了当事人隐私权的保护。庭审网络直播与隐私权的实现方式与价值差异决定了两者必然发生冲突,这种冲突实际上是司法权力与公民权利的冲突。由法院主导的司法公开应当避免司法专横与司法行政化。借鉴域外庭审直播经验,应当尊重与保护个人的人格权利,协调公共利益与个人利益,坚持程序正当原则,完善我国目前的庭审网络直播制度,在司法权力与公民权利的冲突中构建平衡。

关键词：司法公开； 庭审网络直播； 隐私权；

协同主义诉讼模式在刑事诉讼中的导入——兼谈我国控辩审关系的反思与重构

亢晶晶 中国人民大学法学院

摘要：协同主义诉讼模式是民事诉讼中的一个重要理论,将其导入到刑事诉讼中有利于审辩之间从对立走向一定程度的协作,实现辩护权对裁判权的制约,逐步实现"庭审中心主义"和"审判中心主义",发挥审判守护公正的作用,防范冤假错案的发生。虽然将协同主义诉讼模式导入刑事诉讼还面临一些障碍,但不能从根本上阻碍其的导入。在协同的路径选择上,控审之间和审辩之间应采用不同模式,控审协同受审辩协同的制约,审辩协同处于中心地位。

关键词：协同主义诉讼模式；商谈理论；司法能力；释明权；裁判理由公开；

诉讼请求变更的理念与实践——以诉讼请求变更原因的类型化为切入点

许尚豪；欧元捷 中国人民大学法学院

摘要：纠纷当事人若要向法院提起民事诉讼,首先需在社会生活事实中选定由法院审理的事实的范围,再据此确定具体的诉讼请求。诉讼中诉讼请求项目上的替换与追加,既可能是因社会生活事实变更,也可能是因原告对事实的主观认识有所改变。同一程序能够容忍何种程度的变动,取决于所持观念是规范维持,还是纠纷解决。以纠纷解决价值观来判断诉讼请求能否变更,就是以同一社会生活事实为基准的变更原则,而宽容认知改变而导致的诉讼请求变更,以此充分发挥诉讼程序解决纠纷的能力,达到“案结”即为“事了”。

关键词：诉讼请求变更；规范维持观；纠纷解决观；

东道国当地救济规则在ICSID仲裁领域的运用研究——兼论中国双边投资条约的应对策略

李沣桦 格拉斯哥大学法学院

摘要：在全球经济一体化纵深推进导致国际投资争端大量产生的背景下,传统国际法上的东道国当地救济规则逐步被运用到以ICSID机制为主的投资者-东道国仲裁解决领域中。但国际投资仲裁领域中的当地救济规则在适用标准、例外规定、终局性要求等方面却突破了传统国际法的适用惯例。作为最大的资本输入发展中国家,近年来中国在外资引进上获得显著发展,因而有必要在既有双边投资条约的投资保护框架下重新审视东道国当地救济规则,寻求应对如何平衡国家主权与外国投资者利益保护的策略。

关键词： 用尽当地救济； 附期限； 终局性要求； 行政复议救济