《法学评论》2009年第2期目录、摘要、关键词
本期专稿
论海峡两岸和平协议的性质
——中华民族认同基础上的法理共识 周叶中 祝捷（3）
摘 要：海峡两岸之间签订和平协议,既需实践推进,也需理论研究。在有关和平协议的理论体系中,和平协议是什么,即和平协议的性质尤为关键。两岸关系的复杂性决定了分析方法的多结构性,其中两岸认同和两岸共识之定位是主要的分析方法。两岸认同包括政党、政权、国家和民族四个层次,而两岸共识之定位包括临时协议、法理共识和重叠共识。考察两岸关系的历史、现状和前景可见,中华民族认同是和平协议的现实基础,而法理共识是和平协议的历史定位。因此,海峡两岸和平协议是中华民族认同基础上的法理共识。
评论·专论·争鸣
政府建构与民法现代化 黄和新（13）
摘 要：民法现代化的进程不因我国民法源于德、法等大陆法系国家的现代民法而丧失其必要性。民法现代化需要有一定的市民社会基础,但民法现代化与市民社会的培育并非同一概念。自由和文化本位的渐进理性主义并不适合我国的民法现代化,现代法治政府建构的民法现代化模式有其存在的必然性和合理性。在中国法制现代化进程的大背景下,民法现代化理应符合形式合理性和价值合理性的全部要件,惟其如此才能彰显民法的现代性。
论我国农业补贴制度的和谐构建（下）——基于生存权与发展权平等的理论逻辑 余劲松 李长健（19）
摘 要：生存和发展问题是人类自身最基本的问题。本文在探究农业补贴法律制度的源起与发展的基础上,结合农业补贴的国际环境,认为要达到农民生存权与发展权平等,必须探求互补性权利义务和互补性权利义务规则的建立。因此,我们要基于中国国情和国力的考察,构建以生存权和发展权平等为中心,融"绿箱"、"黄箱"、"蓝箱"以及创新性的"白箱"四位一体的农业补贴法律制度体系。
关键词：农业补贴; 生存权; 发展权; 互补性权利义务; “白箱”;
论规范构成要件要素的刑法内涵与类型 王昭振（26）
摘 要：规范构成要件要素的理论研究在我国并没有引起足够的重视,在其界定与类型建构方面基本上沿袭了德、日刑法理论的研究思路,然而这与我国犯罪构成的内在逻辑结构与诠释方法并不相符。规范构成要件要素具有类型性特征与开放结构,作为在法规范系统下需要法官进行必要的社会文化、道德的价值补充的情况,在其具体类型中应当排除法评价的要素的存在。
论刑事法治视野中的犯罪既遂标准 彭文华（35）
摘 要：构成要件说来自大陆法系,主要理论依据是犯罪阶段论、犯罪类型论以及修正的犯罪构成论。构成要件说的困惑是:混淆犯罪既遂与犯罪成立或者犯罪未遂等未完成形态的界限;缺乏事实与法律依据;修正的犯罪构成说值得商榷。既遂的举动犯与行为犯形态并不合理。结果说与新结果说、目的说与新目的说、权益侵害说、双重标准说以及类型化标准说均存在缺陷。立足于罪刑法定并适应刑事法治的需要,犯罪既遂标准应当以犯罪行为是否造成预想的最终实害(客观)结果或者足以造成该结果发生的危险状态为标志。犯罪既遂中的"危险状态"与危险犯、未遂犯之危险状态存在区别。
关键词：犯罪既遂; 犯罪未遂; 犯罪目的; 危险状态; 实害结果;
“共同实行犯的既遂与未遂形态并存说” 之质疑 王俊平（43）
摘 要：共同实行犯的既遂与未遂并存的肯定说奠基在亲手犯的原理之上,而亲手犯的概念所要解决的问题与共同实行犯的既遂和未遂形态能否并存问题根本无关;着眼于共同实行犯内部的主客观构造分析,"一部行为全部责任"的原则应该予以坚持;肯定说不仅混淆了共同犯罪与同时犯的界限,而且在着手的认定上,还会出现有人着手、有人未着手的现象,这就给刑法理论带来了混乱;肯定说的主张不经意间制造了对集团犯罪首要分子、复杂共同犯罪进行处理上的难题。故此,共同实行犯的既遂与未遂并存说的见解应当予以否定。
关键词：共同实行犯; 既遂与未遂并存; 亲手犯; 归责原则;
新《合伙企业法》及《企业所得税法》对合伙企业所得税制的挑战 崔 威（48）
摘 要：中国现行的合伙企业税制只适用于对由国内自然人组成的合伙企业征收个人所得税,而新的合伙企业法允许公司等商业组织以及外国投资者加入中国合伙企业,带来现行合伙企业税制不能解决的问题。本文提出,新的合伙企业税制必须尽快解决两组问题:(1)允许所得在分配给合伙人时性质保持不变,即允许所得性质"上传";(2)防备纳税人利用合伙特殊分派而达到避税的目的。本文建议,新合伙企业税制暂时不应允许亏损现期分派,因为必要的配套制度(如确立出资账目及债务分派制度)对中国税务机关和纳税人来说都过于复杂。
关键词：合伙企业税制; 合伙企业分配; 避税; 企业合伙人;
“两型社会”与湖北核能开发利用的法律问题 杨泽伟（56）
摘 要：核能开发利用是实施可持续发展战略和实现我国能源结构调整的现实需要。核能开发利用有利于推动湖北省"两型社会"的构建。目前中国核能开发利用的法律体系,主要包括法律、行政法规、部门规章以及中国参加的有关国际条约。核能开发利用的放射性污染防治制度涉及核设施的放射性污染防治、核技术利用的放射性污染防治以及放射性废物管理等内容。核能开发利用的法律责任制度是一项规定较为严格的制度。今后湖北省相关部门还应根据有关实践,为中国核能开发利用法律制度的进一步完善建言献策。
关键词：“两型社会”; 核能开发利用; 放射性污染防治制度; 核能法;
国际法论坛
美国国际投资法理论和实践的晚近发展——浅析美国双边投资条约2004年范本 张 辉（63）
摘 要：美国双边投资条约2004年范本反映了其国际投资法理论和实践自1990年代以来发生的变化。范本澄清了公平与公正待遇以及征收的内涵,在一定范围内照顾了公共利益和投资者私人利益的平衡。它将透明度原则引入国际投资法领域,并提出建立仲裁上诉机制以统一对国际投资法的解释和适用,这两项内容特别是后者将对国际投资法和仲裁法产生重大影响。
关键词：美国; 双边投资条约范本; 国际投资法; 国际仲裁;
论美国对自动执行条约与非自动执行条约的区别 陈卫东（69）
摘 要：把条约区别为"自动执行条约"和"非自动执行条约"的做法是条约在美国的国内适用中的一项长期确立的和最为著名的原则。按照这一原则,并非所有的条约都具有能被个人在美国法院直接援用的效力。尽管"缔约方的意图"曾经是"自动执行分析"中的决定性要素,但现在越来越多地考察美国立法机构的专属立法权力、美国司法机构在对外关系中的职权限制、条约是否包含个人诉权、美国行政机构和立法机构的指示等。美国法院对自动执行标准的若干"创新",实际上是放弃司法机构在实施条约中的核心作用,支持外交事务权力越来越多地向政治机构聚集。这些做法表明,美国从"宪法上的一元论国家"变成了"事实上的二元论国家"。
关键词：自动执行条约; 非自动执行条约; 至上条款; 可司法性; 个人诉权;
论国际法上“内政”的概念及其发展 李伯军（76）
摘 要："内政"这个词与国家主权、国际法紧密联系在一起。这个概念既标志着一个主权国家在其领域管辖范围内行使统治权和管理职能的合法性,同时也反映国际法适用范围的大小。实际上,"内政"这个颇富"争议"和"模糊"的概念自伴随着民族主权国家在近代欧洲诞生和拓展以来,它的内涵在国际法上经历了一个不断发展、变化的历史过程。目前,"内政"这个概念在国际法上已越来越呈现出一种"收缩"与"扩展"对立统一的辩证发展态势。
WTO法专栏
WTO“新成员”法律地位论析 徐泉（83）
摘 要：WTO体制中"新成员"问题的产生具有重大的理论与现实意义。中国提出"新成员"问题是缘于加入WTO过程中利益减让的现实考量。"新成员"法律地位问题的产生,从一个侧面表明在多边贸易体制中成员利益集团化趋势已向更深层面发展。就经贸外交战略而言,中国在以发展中国家成员定位的基础之上,增加了更加务实的作为"新成员"的策略选择,这种双重定位的经贸外交战略,是中国积极维护经济主权对主动参与多边贸易体制规则制定的有效回应。
关键词：WTO体制; “新成员”资格; 经济主权权益; 经贸外交;
WTO健康和安全争端中的审查标准 叶波（90）
摘 要：《反倾销协定》的第17条第6款和DSU第11条分别规定了反倾销和其它问题的审查标准。在争端解决中,上诉机构认为这两个条款的含义相同。DSU第11条中的"客观评估"审查标准不是完全尊重主管机关的调查结果,也不是对事实和法律问题的重新审查,确切含义是主管机关对事实问题的调查结果必须符合其中一种允许的解释,同时重新审查法律问题,欧共体荷尔蒙案和欧共体石棉案等健康和安全争端都说明了这一点。
关键词：健康和安全问题; 审查标准; 客观评估; DSU第11条;
欧盟法论坛
欧盟关于民商事调解的2008/52/EC指令述评 陈洪杰 齐树洁（95）
摘 要:2008年5月,欧盟基于便利民众接近司法/正义的主旨,颁布了《关于民商事调解若干问题的指令》,其目的在于便利当事人利用替代性纠纷解决机制,并通过鼓励使用调解以及确保调解与司法程序之间的平衡关系,促成纠纷的妥善解决。用比较的眼光去观察和审视该指令中所蕴含的纠纷解决理念,对于我国正在努力建构的多元化纠纷解决机制将大有裨益。
检察理论研究
检察权运行机制研究 吴建雄（99）
摘 要：检察权运行机制是否科学、合理,直接关系到我国司法职能是否和谐。改革和完善检察权运行机制应该以和谐理念为指导,以和谐状态为目标,以司法规律的内在要求为路径,构建检察长、检察委员会、部门负责人、办案检察官分权制衡,侦查、公诉、诉讼监督三项基本职权配合制约,检务督察与人民监督员制度内外结合的权力结构模式和运行机制。
改革中的我国死刑案件程序 朱立恒（107）
摘 要：我国死刑案件程序的改革依次涉及了死刑二审审理方式、死刑核准权、死刑核准程序、死刑侦查、起诉、审判、执行程序等各个方面。死刑案件程序改革的预期包括保护死刑犯罪嫌疑人、被告人的合法权利、减少死刑适用、提高死刑案件办理质量等程序和实体两个方面。死刑案件程序的改革已经初见成效,但还存在若干疏漏的问题,应当从约束权力、加强辩护人的参与以及规范规则的内容与结构等方面予以完善。
中美检察官客观义务内涵述评 蒋剑伟（114）
摘 要：中美两国的法律均要求检察官在刑事诉讼中保持客观公正的立场。两国法律对检察官客观义务内涵的规定有相似之处,包括检察官在证据收集和证据开示中保持客观中立,避免提起不当诉讼,保护被告人的实体权利和程序权利,以及检察官在特定条件下应予回避等。但由于彼此法律文化的差异和制度设计着眼点的不同,两国法律在检察官的地位、属性、职权、制约等方面的规定亦存在显著区别。
立法研究
我国民法典中权利复原请求权的立法构想
——以民事权利救济制度二元结构的确立为主旨 杨代雄（120）
摘 要：权利复原请求权与民事责任是相互独立的概念,我国民法典应同时规定权利复原请求权与民事责任,确立二元结构的权利救济制度体系。权利复原请求权适用于各种民事权利,以内容为准可将其划分为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物请求权。这些请求权应在民法典总则编中予以规定。
关键词：权利复原请求权; 权利救济; 民事责任; 请求权; 民法典;
略论注意义务对我国侵权行为法的启示 金 凌（126）
摘 要：注意义务是行为人为避免危害他人的结果发生而为必要的作为或不作为的义务。注意义务以行为人的行为为过错的考察对象,以社会生活的一般需要为判断依据,通过在诉讼案件中视具体情形认定注意义务的存在以及设置宽严不同的注意标准调节过失的成立,以适应保障行为人行为自由与受害人权益的平衡。注意义务的过错分析方法具有极强的灵活性和开放性,能够较好地适应社会生活丰富及变化发展的需要,对我国的侵权行为法客观过错的建立、法定义务的补充、侵权归责原则的整合以及过错标准体系的建立具有极大的借鉴作用。
外国法制
纳税人诉讼制度的域外考察及其借鉴 陈 晴（130）
摘 要：纳税人诉讼是一种以私权制约公权的公益诉讼。作为衡平法上的救济方式,它不仅在英美法系国家得到承认,而且也被一些大陆法系国家所接受,并得以发展。对纳税人诉讼制度的比较研究,可以为发挥公众在财政监督中的作用,增强宏观调控法的可诉性,推进我国公共财政体制以及民主法治建设提供有益的借鉴。
法律实务
当前法官纠纷化解能力的现状及对策 陈恩泽 肖启明（138）
摘 要：法官纠纷化解能力在一定程度上决定着司法公正的实现程度。社会转型时期的复杂性和多样性,要求法官不断提高纠纷化解能力,积极回应民众对司法的特殊需求。笔者通过对当前我国司法实践状况的现实考察和深入反思,揭示了法官纠纷化解能力潺弱的深层次原因,进而提出提高纠纷化解能力合理路径,认为社会转型时期法官只有在形式理性与实质正义、法律规则与社情民意、司法的主动性与被动性、法律评价与社会评价之间不断平衡,才能使纠纷的解决既符合社会发展的要求,又获得民众的广泛认同。
虚拟财产刑法保护路径之选择 陈云良 周 新（144）
摘 要：愈演愈烈的虚拟财产纠纷已成为一个严重的社会及法律问题,但对侵犯虚拟财产的严重行为确定为何种罪名存在较大争议。侵犯虚拟财产必须要通过修改计算机信息系统的数据才能完成,在其造成严重后果的情况下,应该被认定为破坏计算机信息系统罪,从而既避免了虚拟财产法律属性的争议,也能很好地体现罪责刑相适应原则。
关键词：虚拟财产; 法律属性; 破坏计算机信息系统罪;
法史园地
论中国古代监察制度及其现代借鉴 张国安（149）
摘 要：中国古代监察制度是政治法律制度的重要构成部分,萌芽于先秦,形成于秦汉,定型于魏晋至隋唐,完备于宋元明清。经过长期的嬗变,中国古代监察制度形成了监察机构独立化、监察官员选拔制度化、监察方式多样化、监察制度法律化等特点。它不仅在监督法律法令的实施、维护其统一,纠举不法官员、保持官员的廉洁性,维护统治秩序、保证国家机器的正常运转等方面,发挥了重要的积极作用,而且也为后世积累了丰富的文化遗产和可资借鉴的宝贵经验。
证据定谳：明清诉讼的事实之维 汪雄涛（154）
摘 要：无论是在细故案中,还是在命盗案中,明清诉讼基本上都遵循证据定谳的原则。在证据事实确定的情况下,"擅断"和"调处"的空间非常有限。这种诉讼的事实之维对法律之维的决定性影响在过去的法律史研究中被忽略了,并导致了诉讼类型认知的误区。