刊海纵览 >> 《法学评论》
《法学评论》2010年第3期
发布日期:2010-06-20 来源:本站原创  作者:佚名

【评论·专论·争鸣】

部门宪法释义学刍议 周刚志

配额与平等——评我国的高校招生制度 秦前红 徐亦鹏

论人格物之实体与程序制度的建构 冷传莉

劳动刑法研究三题

知识的产权革命——知识产权立法的“中国奇迹” 谢晓尧 陈贤凯

从拆迁到征收——当下中国拆迁面临的问题、出路及难点 涂四益

【国际法论坛】

浅析《罗马规约》中的豁免规则——以巴希尔案为视角 冯洁菡

试论领土法的新发展——有效占领制度

——兼论中印争议地区的归属

试论国际性武装冲突中战争罪的国家责任 杨咏亮

【生命法专论】

生命法三论 刘长秋

基因权利初论 张小罗

【可持续发展与环境法治】

人权保障与环境法的实施——从阿马蒂亚·森发展理论切入

环境公益保护视野下的巴西检察机构之环境司法 李挚萍

论跨界损害环境影响评估的法律内涵

【立法研究】

少年刑事责任比较研究

论民事诉讼中自由心证主义的例外——兼对现行民诉法第71条之检讨 占善刚

【法律实务】

论刑事和解的主体与适用范围——以刑事和解的界定为出发点 袁剑湘

论刑事强制性措施的司法控制 龚举文

司法三段论——形式理性与价值理性的统一 韩登池

行政判断余地之理论、范围及其规制 伍劲松

【法史研究】

中人对清代土地绝卖契约的影响及其借鉴意义 陈胜强

【摘要】

部门宪法释义学刍议 周刚志

内容提要:当前中国宪法释义学的发展面临“释宪文本匮乏”、“释宪方法缺失”、“释宪功能不明”等多层困境。如果中国宪法学界单纯作引介域外宪法释义学原理之努力,又将可能会遭遇脱离中国具体语境之危机。部门宪法释义学乃是从实存的社会秩序与部门法体系出发,凭借宪法解释与合宪性解释等机制构建中国宪法释义学原理,以此可资为宪法学与其它学科交流、合作的理论“平台”,并为中国的立宪、立法与释宪、释法等活动提供理论参照。

主题词:部门宪法 宪法释义学 宪法解释

配额与平等——评我国的高校招生制度 秦前红 徐亦鹏

内容提要:基于我国国情而论,为了实现公民高等教育机会的实质平等,在我国高校招生制度中有必要采取配额制,亦即将招生名额按照一定标准进行分配。观行的分省配额制有诸多弊端,不仅不利于公民平等教育权的实现,而且造成了国内社会的种种矛盾。应当对分省配额制进行调整,一种以大区为划分基础的配额方式或可成为适应现实需求的改革方向。

主题词:高校招生制度 配额制 形式平等 实质平等

论人格物之实体与程序制度的建构 冷传莉

内容提要:“人格物”是民法理论及司法实务中的新问题,对人格物法律制度的研究必须上升到一般法律规则层面才会对民事立法及司法有所助益,人格物法律制度也才因此具有真正的研究价值。就实体法而言,有关人格物的管理与处分、共有人格物、人格物的继承、离婚纠纷中人格物的分割、人格物的征收征用以及人格物是否适用善意取得等重要问题系人格物实体法律规则构建中必须予以规范的重要内容。就程序法而言,人格物诉讼主体的确定规则、人格物诉讼中的举证与抗辩规则以及涉及人格物执行程序中的豁免规则都是应当予以规范并加以发展的重要内容。

主题词:人格物 实体法 程序法 制度建构

劳动刑法研究三题

内容提要:就劳动刑法理论的本原意义和结构对象这一逻辑阈限而言,国内任何关涉劳动刑法制度建构的努力都超越不了“概念论”、“规范论”、“立法论”这三个至关重要的理论维度。其中,“概念论”是从逻辑层面上对劳动刑法本质的追问而产生的理性之思,“规范论”是从实然层面上对劳动刑法的规范基础、规范属性和规范形态而形成的法理定位,而“立法论”则是从应然层面上科学定位劳动刑法的立法原则、立法模式和责任模式而作出的制度回应。

主题词:劳动刑法 劳动法治 相对强制性规范 弱势优位 附属刑法

知识的产权革命——知识产权立法的“中国奇迹” 谢晓尧 陈贤凯

内容提要:改革开放之初,中国在经济和技术发展水平极其落后的背景下,迅速建立了具有国际保护水平的知识产权制度,发动了一场知识的产权革命。这场革命有着深刻的外部压力和内在动因。高标准立法带来了高昂的知识运用成本,主要是通过政府扶持、宽松的法律实施来缓解,同时也付出了制度的不适应成本。随着知识领域利益格局的大变革,高水平的立法获得了中国社会内在需求的支持,呈现出强大的生命力。

主题词:知识产权 保护水平 中国国情 制度变迁

从拆迁到征收——当下中国拆迁面临的问题、出路及难点 涂四益

内容提要:《拆迁条例》没有规定被拆迁房屋的征收决定事项,对补偿义务人和补偿标准的规定也缺乏合理性,而且条例本身构成行政越权。应该制定统一的《公用征收法》,以使观行的拆迁模式转变为以私人财产权为重要价值标准的征收法律制度。这种转变主要面临着两个困难:政府体制能否适应征收法律制度的要求;如何设计合理的房屋征收补偿标准。征收补偿标准特别涉及到房屋所附土地的使用权的价值补偿问题。

主题词:拆迁 征收决定 征收补偿 拆迁条例

浅析《罗马规约》中的豁免规则——以巴希尔案为视角 冯洁菡

内容提要:200934国际刑事法院第一预审分庭对苏丹现任国家元首巴希尔签发了逮捕令。从国际法角度而言,习惯国际法上有关国家元首的绝对豁免规则正随着国际刑法和人道法的发展而逐步发生改变,国内法和国际法上的不同实践反映各国在此问题上并未达成一致。国际刑事法院适用《罗马规约》第27条排除国家元首豁免权的法律依据并不充分,而《罗马规约》第98条会进一步阻碍有关逮捕令的执行。

主题词:《罗马规约》 国家元首 豁免 国际刑事法院

试论领土法的新发展——有效占领制度

——兼论中印争议地区的归属

内容提要:在国际司法实践中,对于像中印领土争端这种不存在清楚、正式的法律权利证据的领土争端,国际法庭或仲裁庭一般通过有效占领制度来判决争议地区的归属。由于有效占领制度逐渐发展为——项习惯国际法规则,因此我们可以利用有效占领制度来判断中印争议地区的归属,从而确定中印边界线的应然位置与走向。通过比较中印两国在关键日期以前对中印争议地区的占领证据可知,中印争议地区是中国的领土。 因此,中印边界东段线应当位于东喜马拉雅山南麓地区。

主题词:中印边界争端 领土争端 有效占领

试论国际性武装冲突中战争罪的国家责任 杨咏亮

内容提要:武装冲突中严重违反战争法规和惯例的行为构成战争罪。根据国际法中的国家责任制度,国际性武装冲突中战争罪必然引国家责任,这种责任不同于一般国际不法行为的国家责任,也不能简单认定为是国家的刑事责任,而是一种有其自身特点的、相对独立的国家责任形态。

主题词:国际性武装冲突 战争罪 国家责任

生命法三论 刘长秋

内容提要:生命法是调整围绕人体及与人的生命健康密切相关的其他生命体的形成、存续与灭亡而产生的社会关系的法律规范的总称。与民法、刑法等传统部门法相比,生命法具有鲜明的综合性、浓厚的伦理性、相对突出的科技性。 由于生命法既具有公法的特征,又具有私法的特征,因此,在法域的归属上,生命法既不属于公法,也不属于私法,而属于介于公法与私法之间并兼具公法特征与私法特征的社会法。

主题词:生命法 生命法学 社会法

基因权利初论 张小罗

内容提要:目前我国学术界对于基因权利是否应当存在有三种看法:肯定论、否定论以及怀疑论。笔者赞同肯定论。所谓基因权利是基于基因之上产生的新的综合性的基本权利。它发轫于科学技术的创新,植根于基因利益的诉求,导源于对人性尊严的保障。从权利属性上讲,基因权利属‘于基本权利。

主题词:基因 应有权利 基本权利

人权保障与环境法的实施

——从阿马蒂亚·森发展理论切入 海 徐

内容提要:阿马蒂亚·森发展理论认为,公民实质自由是人类发展的目的和手段。能够得到切实保障的经济、社会、文化和政治等基本人权就是公民所享有的实质自由。影响环境法实施的因素包括执法主体的执法意愿、环境立法质量、人类发展水平、公民的守法精神和公民的环境意识等,其中,人类发展水平是核心要素。法治的真谛在人权,人类发展的真谛亦在人权。人权保障水平的不断提升过程,也是公民环境意识、环境保护能力不断提升的过程。环境问题之有效应对、环境法律之顺畅运行,需要我们认真对待人权。

主题词:阿马蒂亚·森 实质自由 人类发展 环境法实施 人权

环境公益保护视野下的巴西检察机构之环境司法 李挚萍

内容提要:环境法执行难是发展中国家共同的难题,巴西作为一个发展中大国也不例外。虽然巴西环境立法相对于其他发展中国家而言较为完善,但由于环境行政执法机构的执法能力和意愿均不足,使得巴西环境法执行状况长期较差。为了解决这一难题,巴西于20世纪80年代末修改了宪法,在宪法中明确规定了公民的环境权,特别是通过强化检察机关的地位和权力,并使其成为环境公共利益的代言人的方式,推动环境法的执行。本文意在探索巴西检察机构通过司法活动介入环境法执行的原因、路径、成效及不足,并从中总结了一些对我国有益的启示。

主题词:巴西检察机构 环境司法 环境公益诉讼

论跨界损害环境影响评估的法律内涵

内容提要:大部分北美和西欧国家已经颁布了国内环境影响评估法,同时,也采用了区域协定来规定跨界环境影响评估。 区域性的环境影响评估协定在很大程度上反映了这些国内环境影响评估法。每一个跨界环境影响评估协定都是非歧视原则的适用。由于作为国际环境法基石的1972年《斯德哥尔摩宣言》原则2l自身存在的缺陷,从逻辑上看来原则21是要求对可能引起跨界损害的活动进行潜在跨界影响评估,也就是跨界环境影响评估。同样的,评估也是一个通知和磋商的逻辑先决条件。胜于作为原则21的必然结果,跨界环境影响评估也可以被视为国内法律制度中发展的环境影响评估法的派生物或特别情况。国内环境影响评估并没有形成与原则21这一对重大或实质性的环境损害的普遍禁止规则相当的国内法。

主题词:跨界环境影响评估 《斯德哥尔摩宣言》原则21 环境影响评估法 跨界损害

少年刑事责任比较研究

内容提要:本文通过比较研究大陆法系、英美法系、社会主义刑事责任,发展构建少年刑事责任概念理论,界定、确立少年刑事责任内涵、依据(责任主义)理论,借鉴丰富少年责任能力概念、本质、标准与种类,对中外少年刑事责任范围立法模式进行比较基础上,详细论述我国少年刑事责任范围立法模式,在列举限制行为能力人承担的刑事责任范围上,针对罪名说与行为说(或称犯罪行为说)、犯罪行为限缩的罪名说的观点与缺陷进行分析比较、批判,提出罪行竞合法定说理论。

主题词:少年刑事责任概念和内涵 刑事责任能力概念和本质 标准与种类 少年刑事责任范围立法模式与比较 罪刑竞合法定说

论民事诉讼中自由心证主义的例外

——兼对现行民诉法第71条之检讨 占善刚

内容提要:作为法官裁判事实的一项基本原则,自由心证主义在大陆法系各国或地区民诉立法中普遍予以确立。不过,为了诉讼程序的快速推进或基于达成其他诉讼目的之考量,其民诉立法往往在特定事项的证明上或在特定程序中就法官可资利用的证据方法作了限制性规范。这些限制性规范构成了自由心证主义的例外而具有法定证据主义的性质,但其仅停留在限制法官可以斟酌的证据方法之范围这一层面,并不及于法官对证据的证明力之判断。与此不同的是,我国现行民诉法第71条关于当事人陈述的证明力评价之规范虽也具有法定证据主义色彩,但由于其已逸出证据方法的限定这一范围,不仅不符合证据法理,在审判实践中更易滋生流弊,故应予废除。

主题词:自由心证主义 释明 法定证据主义 当事人陈述

论刑事和解的主体与适用范围——以刑事和解的界定为出发点 袁剑湘

内容提要:刑事和解,是指在犯罪后,加害人和被害人直接,或经由调停人的帮助下相谈、协商,在加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解,经国家司法机关审查认可后,对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种刑事司法制度。刑事和解的主体包括被害人、加害人、调解人、辩护人与诉讼代理人、司法工作者。刑事和解无论是轻罪还是重罪,只要不是非杀不可的就可以适用,但现阶段我国应当稳妥地选择其适用范围,不应一蹴而就。

主题词:刑事和解 概念 主体 适用范围

论刑事强制性措施的司法控制 龚举文

内容提要:完善合理的刑事强制性措施具有惩罚犯罪和保障人权的双重意义。而我国观行刑事强制性措施在实践中尚有许多立法不足和制度缺陷,应立足我国保障权利的时代呼声和刑诉法修改的现实需求,分析我国刑事强制性措施存在的问题,积极借鉴国外有益的司法实践成果,创新性的引入完善刑事强制性措施理应坚持的原则,从构建合理的强制性措施体系、救济制度、优化配置各措施间的立法规定及着力强化检察监督等方面以期完善其司法控制。

主题词:刑事强制性措施 司法控制 强制措施 权利保障

司法三段论——形式理性与价值理性的统一 韩登池

内容提要:作为法官判决的思维技术,司法三段论在限制司法权力的任意和专横,维护法律的安定,实现司法形式理性化方面的作用是不可替代的。近代法治理想尽管限制司法审判中人的主观恣意,控制法官的自由裁量,但在实际的司法裁决过程中,价值判断的地位同样不容忽视。作为形式理性与价值理性相统一的司法三段论,在司法过程中体现了法官的职业理性,无论过去、现在甚至是将来仍然是法律适用的主导思维模式。

主题词:三段论 形式公正 价值判断

行政判断余地之理论、范围及其规制 伍劲松

内容提要:判断余地源于不确定法律概念理论,其宪政基础为权力分立原则演绎而成的行政保留之理念,德国学者对此作了深入的探究,逐渐形成了“可支持性”说、“评估特权”说、“规范授权”说以及“结构功能”说等理论与学说,并以此证立行政判断余地的正当性。对于本质上具有预测性、专业性、合议性以及不可替代性等特征的事项,行政机关在对不确定法律概念的解释与适用过程中享有相当程度的涵摄自由,法院对此仅能进行有限的司法审查。对行政判断余地之规制,不仅有赖于司法审查技术之精进,也冀望行政自制理念之提倡。

主题词:判断余地 行政保留 不确定法律概念 适用范围

中人对清代土地绝卖契约的影响及其借鉴意义 陈胜强

内容提要:中人是清代土地绝卖契约中的一个重要存在,对契约参与人、契约形式、契约内容以及契约的实现具有重要影响。探究中人对清代土地绝卖契约的影响有助于发掘中国民法的本土资源,进而将西方法理与中国本土传统有机结合起来,实现当代中国民事立法的目的。

主题词:清代土地绝卖契约 中人影响 本土资源

本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题请与我们联系。
^