o 评论·专论·争鸣

从“民族认同”到“宪法认同”——立宪主义视角下民族与国家关系之反思与重构 韩 轶

内容提要：近代民族国家认同是宪法认同的历史前提，但国家认同也仅是宪法认同的必要条件而非充分条件。宪法认同不仅仅是外在的制度认同，更内含价值认同。民族认同正是达成宪法价值认同的重要动因。从民族认同走向国家认同和宪法认同的进程不仅符合历史逻辑，更是在立宪主义视角下整合民族与国家关系时所需因循的认识逻辑。

宪政建设的统合模式——超越“上/下”之争的第三条道路 苗连营、郑 磊

内容提要：“自上而下”还是“自下而上”的道路之争，始终是观察中国宪政建设的一条重要线索。政府主导的自上而下模式是当代中国宪政建设的现实选择和基本路径。然而，过分强调政府主导所带来的选择性建设、阶段论思维、单向度动力源等逻辑不足，以及回应社会变迁的迟钝与被动，正在消解这一模式本身的实效性基础。同时，自下而上模式的兴起尚不能独立满足转型期宪政建设的动力需求。因此，我国的宪政建设必须跳出“上下”之争的窠臼，寻求建立在开放、反思的政府能动与尊重、吸纳社会首创之上的第三条道路——统合模式。

问责制、监管绩效与经济国家——公共安全事故问责现状之反思 冯辉

内容提要：在处理公共安全事故中对领导责任的过度诠释导致问责制的真正内涵被集体忽略。问责制是由角色担当、说明回应和违法责任组成的三段式，代表着现代经济和社会中责任作为一种制度结构具有的整合功能。市场监管是一种特殊的政府经济行为，对监管者问责的关键在于准确评价其监管绩效，须在考虑其制度角色和制度能力的基础上实现激励与惩罚兼容，尤其应允许并激励其援用“业务判断规则”对其监管行为进行解释和说明。滥用领导责任、动辄引咎辞职既无助于事件的解决，对官员个人也不公平，在公私融合、经济国家的背景下更会损害中国发展的制度竞争力。公共安全事故不仅考验政府及官员的应急能力，更拷问整个社会在突发事件下的整体素养，它启示我们应当修正改革开放以来形成的高度外向和功利的绩效评价标准，转而构建一种理性、沟通与宽容的社会价值观，实现政府与社会的共同进步。

论人体器官移植中的自我决定权与国家义务 韩大元、于文豪

内容提要：器官移植是实现生命健康权的一种身体处置形式，必须体现人的自主性才能具备尊严的正当性，即体现供体和受体的自我决定权。判断能否接受当事人决定内容的根本指标在于其决定过程中自主性实现的完整程度，但自我决定权并不是绝对的，一方面，人的自主性不能本质上破坏其尊严和独立；另一方面，人作为社会共同体的一部分，其自主性还要受到外部因素的制约。在自主性不完全的情形下，如因生理原因丧失意识能力，或因被剥夺人身自由和生命，其器官捐献的自我决定权相应受到限制。在器官供求关系严重失衡的现实情况下，应当强调国家的器官给付义务。国家履行给付义务的主要方式是建立健全促进器官捐赠、满足移植需求的各种法律和制度。

论利益平衡视野下的个人信息权制度——在人格利益与信息自由之间 齐爱民、李 仪

内容提要：个人信息保护的目的在于维护人格尊严，而信息自由则是促进社会公正透明的重要保障。人格保护与信息自由背后的价值冲突导致了二者在实证中的对峙，也使制度设计者在利益取向上陷入困境。为平衡两种利益，立法者应采取大陆法系界定权利要素的方式，科学厘定个人信息权的内涵和边界；而裁判者面对立法的僵化，需要在个案中依据一般条款对个人信息权和信息自由之冲突进行利益判断与衡量，从而实现二者的平衡。

我国刑事司法改革的推进之路——由两个《证据规定》的出台所引发的思考 彭海青

内容提要：两《证据规定》的意义远不止于遏制刑讯逼供，防止冤案发生，提高案件办理质量等方面，还可以从中汲取出我国刑事司法改革推进方面的一些有益经验。这些经验主要包括：刑事司法改革应当采取现实主义的态度、改革应当由利益所涉机关联合推动、以“急用”与“共识”双重标准来选定改革内容、以法学界的智慧作为智力支持、及时出台改革规范的后续保障措施等。

社会危害性理论的反思与改造——以法益视角为进路 苏青

内容提要：社会危害性理论曾经是承袭于苏俄的中国刑法学体系的立论基础，也是当代中国刑法理论中不可逾越的重要问题。围绕社会危害性理论，近年来学界争议颇多、据颂不一，而问题主要集中在专属性、规范性和实质性三个方面。在分析社会危害性理论之合理内核的基础上，提出引入法益概念以替代社会危害性，从而为社会危害性理论谋求新的出路。

论刑事执行相对人的权利构成——以囚犯的权利为范例 耿光明

内容提要：刑事执行权归属刑事行政权的命题必然产生刑事行政与刑事执行相对人这一对基本范畴，刑事执行相对人的权利是刑事执行法治的核心课题，廓清刑事执行相对人实体性权利与程序性权利的分野和关系，对深化权利保障理论和规范刑事执行权力运行具有重大意义。

运输毒品罪的若干问题研究 林亚刚

内容提要：在涉毒犯罪案件中，恐怕没有哪个个罪象运输毒品罪那样存在诸多的争议问题，这不仅在对运输毒品罪在适用死刑问题上有不同看法，而且在其构成要件的理解和与他罪界限的把握上，也是众说纷纭。本文仅就其中争议较大的几个问题予以研讨。

o 国际法论坛

《保护世界文化和自然遗产公约》适用的困境与出路——以自然遗产保护为视角 马明飞

内容提要：《保护世界文化和自然遗产公约》是自然遗产保护领域内的纲领性文件，具有举足轻重的作用。由于公约制订时代的局限和实践的发展，公约在适用过程中暴露出来的问题日益增多。晚近，世界遗产管理委员会、区域组织等通过制订操作指南或区域性条约的方式，对公约在适用中存在的问题加以修正。作为公约的缔约国，中国正在进行自然遗产保护法的立法工作，如何利用公约，借鉴公约的立法经验，对我国自然遗产保护的立法具有重要的理论价值和现实意义。

《纽约公约》第5条第1款第5项的适用问题研究 韩平

内容提要：仲裁裁决“尚无约束力”以及裁决被“撤销”或被“中止执行”是1958年《纽约公约》第5条第1款第5项规定的可以不予承认和执行外国仲裁裁决的情形。制订公约的历史背景、裁决国籍的确定、裁决约束力的认定、裁决被撤销或被中止对裁决承认和执行的影响、公约其他条款对第5条第1款第5项的影响以及国际上的案例和本国的立法，是理解和较准确地适用该条款不可或缺的内容。

论自然人流动制度的困境及出路 李健男

内容提要：GATS框架下自然人流动制度的发展面临着困境，其原因主要有：自然人流动直接冲击国内就业、容易导致文化冲突、受制于国家政治结构以及隐含移民倾向。而自然人流动制度却在双边及区域性自由贸易协定框架下实现了突破。自然人流动制度未来的发展路径应该是：通过双边及区域性自由贸易协定，不断推进自然人流动自由化进程，进而实现WTO成员方在双边以及区域性自由贸易协定框架下文化的相互融合和经济的可持续发展，从而为自然人流动多边制度的发展提供文化、政治和经济基础。

o 可持续发展与环境法治

论资源社会性理念及其立法实现 黄锡生、峥嵘

内容提要：当前我国资源供需矛盾紧张，不合理利用资源的现象十分严重。资源社会性是指资源为全社会共同享有，对资源的开发利用应当增进全社会成员的福利，任何人只有节约和合理利用资源的义务，而没有浪费资源的权利。资源社会性客观存在，其合理性和正当性通过资源在社会中的存在价值、运动变化、资源问题的产生及影响等方面得到证成。资源社会性使得占有、享用资源成为一项基本人权，并对与资源有关的私权和公权力构成一定的限制。资源的社会性理念要求转变现行立法理念，并对解决资源节约与合理利用、企业的社会责任、资源的垄断以及代际公平等问题具有重要的现实意义。

跨流域调水生态补偿的利益平衡分析 伊媛媛

内容提要：在跨流域调水中，水源区提供的生态系统功能服务外溢价值的成本分担和收益分配问题，引发了跨流域调水生态补偿中多层次的生态利益和不同经济利益的冲突。水源区提供的生态系统功能服务之外溢构成生态公益，由于生态公益处于弱势地位，导致跨流域调水生态补偿的利益失衡。利益平衡原则的运用，可以促进多元利益主体的多层次生态利益和不同经济利益的平衡。建立跨流域调水生态补偿的利益平衡机制，有助于实现生态公益，并解决成本的公平分配与负担问题。

o 法治述评

中国民法和民法学的现状与展望 张新宝

内容提要：本文对改革开放以来中国近30年的民事法律立法进程以及与此相关的民法理论研究之发展进行了宏观性的描述，并在此基础上对中国民法和民法学可能已经形成或者正在形成的“中国特色”进行一些探讨，对其未来的发展走向作出大致的预测。认为中国的民事立法和主流民法理论已经开创了一条有别于“民商合一”与“民商分立”的折中立法模式的“第三条道路”并将继续沿着这条道路继续前行；随着民事立法从粗放向细密复杂转型，在范式上需要实现由“立法论“向”解释论”的转型；民法学作为学术将会沿着科学理性主义方向和强调中国特色的实用主义方向发展，这两个方向会彼此影响和渗透，但是不会彼此取代。

检察文化建设：理念更新与实践创新 徐汉明

内容提要：检察文化是社会主义文化的重要组成部分，是法治文化的重要分支。在我国，检察文化是检察工作人员以中国特色社会主义检察制度及检察权的运行为依据，在检察工作实践中所体现出来的群体性思维方式、行为方式和外在表征的总和。检察文化的功能体现在价值引领、行为规范、结构聚合、形象塑造、辐射传播等方面。加强检察文化建设，需以服务和推进检察事业发展为目标，以构建检察人员的共同价值体系为核心，以检察人员的主体性发挥为原则，以推进精神文化、行为文化、物质文化“三位一体”的建设为重点，以机制、载体创新为动力，实现检察文化的发展与繁荣，形成检察人员的精神家园。

o 法史研究

揭开“名分”的面纱——中国传统法文化的法哲学反思 周雪峰

内容提要：名分，于个人而言，是个体“人格”的象征；于统治者而言，是其合法性的根基；于国家社会而言，是国家繁荣昌盛和社会秩序稳定的前提；于社会体制而言，是伦理体制和律令规范的价值标准。从法哲学的角度看，“名分”理论成为中国传统法文化的一个基质。这个基质背后隐藏着三个相互勾连、相互渗透的理论：第一，天人未分之朴素自然哲学观；第二，情感本体论；第三，人格的他定。这三个理论的交互作用形成一种社会关系模态，这种模态以“名分”的表象呈现出来，最终导致个体意志、个体自由在这种社会关系模态之中消融。

中国传统社会中谋反罪的文化整合 柳正权

内容提要：谋反罪是维护专制统治的核心法律制度，其通过吸取文化的不同质部分，整合和创生出专制法律文化，形成了以谋反罪为中心的伦理、政治、制度规则体系。这些规则体系通过整合规则和不同的社会关系，实现了家庭伦理、政治伦理、法律制度基本原理的合一，全方位地维护专制制度，并形成了有效率的谋反罪制度实现方式。

传统思维方式下的民权意蕴 李秋高、袁兵喜

内容提要：民权概念是中国近代史上一个全新的政治文化术语。民权的传统之源是古代民本思想，其理论支柱是近代自由主义国家的人权观念。深受传统思维方式影响的近代民权理论所表现的权利从属性、工具性、不完整性等诸多特点，表明了中西文化的融合与衔接之艰难。传统民本思想向现代的人权理论转化也并非不可能，民权当是其转换之中介。

o 比较法与外国法园地

未成年人的过错侵权责任能力探究 张民安、林泰松

内容提要：我国侵权法应当放弃民法通则第133条和侵权责任法第32条的规定，责令未成年人就其实施的过错侵权行为对他人承担过错侵权责任，因为未成年人具有过错侵权责任能力；在决定未成年人的行为是不是构成过失行为时，应当采取一般理性人的判断标准。

外币债务判决中的兑换日规则 张晓静

内容提要：选择兑换日也就意味着选择汇率，这是外币债务判决中无法避免的问题。国际上先后出现过三种兑换日规则，即违约日规则、支付日规则和联邦规则。但任何一种单一兑换规则都存在其自身的缺陷或弊端，没有哪一个规则可以绝对地、强制性地适用于外币债务判决中。一种更加灵活的规则即“合理方法”应该得到各国法院的推崇和支持，根据该规则，法院只能通过对具体案件的分析，对当时国际汇率形势的观察，才能得出公平合理的解决办法。

西方行政诉讼的主管机关——兼论对我国行政诉讼制度改革的启示 宋智敏

内容提要：英美法系国家和大陆法系国家的行政诉讼主管机关分别代表了普通法院模式和行政法院模式。两者在设置的理念上体现了分权和制衡的思想，在功能上体现了控权与维权的平衡，在运行中发展了行政判例制度，较好地实现了行政审判的独立性与专业性的协调统一。我国在行政诉讼制度的改革中应借鉴西方的成功经验，强化对行政权的监督和对公民权的救济，满足行政审判的独立性要求，顺应行政审判专业化的趋势，并在司法实践中逐步发展行政判例制度。