评论·专论·争鸣

论“财政国家”的宪法类型及其中国模式 周刚志(厦门大学法学院)

【内容提要】 “财政国家”的制度体系主要由财政收支划分制度、财政收入制度和财政支出制度构成。在“财政国家”的宪法类型上，我国已经实现由“集权国家”向“分权国家”的历史转型，仍然面临“行政分权国”向“宪政分权国”的艰难转折。在财政收入制度和财政支出制度等方面，我国属于“所有权者国家”与“税收国家”的混合形态，亟需实现由“计划国家”向“预算国家”的彻底转型。

宪法基本权利规范对刑事法目的之拘束效力研究

宦吉娥（中国地质大学（武汉）政法学院）

【内容提要】宪法基本权利规范对刑事法目的的拘束力是其对刑事法目的之形成、目的作用之发挥及目的之合宪性审查的全过程所产生的形式和实质上规制的效力，其发挥效力的途径包括：作为刑事立法机关刑事法目的确立之依据、刑事司法过程中对刑事法目的作合宪性解释之依据以及刑事法目的的合宪性审查之准据。

军政之治与宪政之病——对孙中山宪政程序设计的反思 郑琼现（中山大学法学院）?

【内容提要】孙中山的宪政程序设计中，军政是宪政的必要性要件，而宪政是军政的目标，并为军政提供了合法性论证。就自身要完成的任务和要实现的目标而言，军政不是一剂对症之药。军政完全排除了军阀谋求的统一，完全放弃了和平统一的道路，忽视了军阀们为寻求政权合法性所表现出的民主热情，对当时盛行的联省自治、废督裁兵等宪政化改造军阀统治的方案未予以足够关注和推行，因而是一剂过猛的药方。军政留下的宪政悲剧是：它粉碎了多元权力格局，消解了分权制衡功能，造成了和平、协商、法治等宪政契约精神的流失。

当代中国地方法院竞争研究 徐亚文 童海超（武汉大学法学院）

【内容提要】：中国改革开放以来经济发展的奇迹部分要归功于地方之间为实现经济增长而展开的竞争，中国的地方法院也参与到地方的竞争之中，存在着司法绩效型竞争、公共服务型竞争和知识创新型竞争这三种竞争形态。在司法改革过程中，最高人民法院起到了激励、引导、规制和监督地方法院竞争的宏观调控作用。当代中国地方法院竞争是司法制度创新的内在动力来源之一，地方法院竞争的方向应是建立公正、高效、权威的司法制度。

市场理性与法院自制——公司裁判解散的实证研究 张学文（建社会科学院法学研究所）

【内容提要】实证研究表明，法院在审理公司解散纠纷案件时，存在明显的自制倾向，不会轻易解散具有持续营业价值的公司。即使法院判决解散仍具有持续营业价值的公司，股东通常还是会通过谈判避免公司最终被清算。公司裁判解散制度并不能直接解决股东之间的纠纷，其更大的作用是对公司和多数股东的威吓作用。此时，法律是否能为股东提供多样化且低成本的退出机制就显得非常重要。?

客观真实价值观是证据制度的灵魂——对法律真实观的反思

张永泉（苏州大学王健法学院）

【内容提要】以“法律真实”价值观为指导理念，违背了证据制度最根本的价值目标，从而导致审判实践中适用证据规定的机械和错位；裁判者在理念上应当遵守“客观真实”价值观——这也是设置证据制度的最高价值目标；裁判者视域中的“真实”只能是“一元真实”，即客观真实；如果存在“二元真实”，就意味着裁判者同时也已形成了“客观真实”之心证，基于裁判正义的要求，理应以形成心证的“客观真实”为裁判事实基础。?

“不景气卡特尔适用除外制度”的性质与作用 齐虹丽（昆明理工大学法学院）

【内容提要】在反垄断法的适用除外制度中，争议最大的就是“不景气卡特尔的适用除外”，虽然美国、日本等国家现都已取消了这一制度，但是鉴于它曾经有过作用，而且当我们目前还不能有效地事前防范经济危机时，在我国反垄断法中设立“不景气卡特尔适用除外制度”是必要的。本文运用经济学与法学的基本理论，分析“不景气卡特尔适用除外制度”存在的合理性与局限性，以求证政府采用此制度纠正市场失灵时的作用与界限。同时，借鉴日本经验，说明我国实施“不景气卡特尔适用除外制度”时应当坚持的原则及需要明确的问题。最后指出：在解决经济危机时，如何实施该项带有诸多争议的制度，仍然是有待于不断探讨的课题。?

论刑法中的“应当知道”——兼论刑法边界的扩张 皮 勇 黄 琰（武汉大学法学院）

【内容提要】我国刑法和司法解释中多次使用了“应当知道”这一术语，其多次与“知道”一起出现，被规定为“明知”的一种形式。“应当知道”并非过失犯的预见规定，而是故意明知认定的一种形式。“应当知道”的根基在于刑事推定，应当遵循推定的基本规则。“应当知道”的运用是对刑法边界的一次扩张，是基于司法效率作出的选择，必须在人权保障的前提下合理的限制扩张的范围。?

以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性——兼评“婚姻法解释（三）”第九条

潘皞宇（中国人民大学法学院）

【内容提要】许多人认为，《婚姻法解释（三）》第九条的内容表明，男方生育权受到侵害，法律不再进行有效的保护和救济。但是，以“生育权冲突”理论为起点进行研究，我们可以发现，夫妻之间与生育有关的利益矛盾实际上是配偶生育权内部两个生育意思表示的直接对抗，上述观点从根本上违背了生育权基本的主体结构。夫妻共同的生育行为之上只能存在一个独立而完整的生育权，而配偶之间以共同共有的关系享有并支配该权利。

可持续发展与环境法治

我国排污权初始分配的问题与对策 王清军（华中师范大学政法学院）

?

【内容提要】我国排污权交易制度断片化造成初始分配过程虚置，原因在于分配过程和交易过程风险、成本与收益不一；分配主体权责不明，非正式法律渊源成为权力配置主要依据；分配接受主体确定方面，未进行同质性、规模与数量的统筹考量；具体分配规则体系单一，拍卖异化且与占有规则难以兼容等。完善我国排污权交易制度思路包括将初始分配纳入排污权交易制度一体化规范，建立统分结合、权责分明的排污权初始分配体制，根据数量（规模）、属性（同质异质）及污染贡献程度确定分配接受主体并细化准入退出机制，以及建立一种分配方式为主，多种分配方式共存的分配规则结构体系。?

论环境法律责任机制的重整 钭晓东（温州大学法政学院）

【内容提要】：生态文明演进与社会形态变化对环境法律责任机制提出了新的需求与深层考验。环境法律责任必须突破“禁锢于‘复仇与报应’、局限于‘事后追责’、拘泥于‘损害赔偿’”的传统思维惯性，否则必将面临效力不彰的境地。从重整的路径看，环境法律责任机制应从“责任根据、责任功能、责任内容、责任方式”等不同层面展开，形成一个相互联动的体系。通过推进“从复仇到报应到该当”的责任根据演进、环境权益的“恢复、赔偿或补偿”的责任内容复合、社会连带的责任方式填补，将有利于环境法律责任机制在联动体系中实现优化，夯实与彰显环境法律责任机制的社会功能。?

国际法论坛

论国际刑事司法机构的发展与国际法治 盛红生（浙江理工大学法政学院）

【内容提要】自20世纪90年代以来，国际刑事司法机构的兴起使国际法装备了“牙齿”，降低了其“弱法”性质带来的负面影响，为实现国际法治提供了最具强制力的保障。其审判实践使国际法规范进一步“实定化”，突出和强化了国际法的“制裁”功能，增强了国际法整体特别是国际人权法与国际人道法的效力和实效。假如能够突破和超越诸如“合法性受质疑”、“缺乏普遍性”和“选择性司法”等局限性，国际刑事司法机构的发展将在一定程度上有助于促进实现国际法治。

论兴奋剂案件中双方的专家证据力量之平衡——以国际体育仲裁院专家证据制度为视角

郭树理 宋彬龄（湘潭大学法学院）

【内容提要】国际体育仲裁院在处理兴奋剂案件时存在着双方的专家证据力量不平衡的现象，包括因纠纷双方经济实力差距、规则不合理、管辖范围限制所造成的不平衡，这种不平衡的状态如果不进行有效的矫正，将影响体育仲裁程序的公平公正。在我国兴奋剂案件的仲裁程序中逐渐引入专家证人制度的背景下，要注重混合模式下的统筹配套，包括要同等对待鉴定人和专家证人的意见、加强对鉴定报告的开示制度、增加对当事人专家证据能力不平衡的调控措施，同时注重协同主义下裁判职能的扩张及加强诉讼规则在兴奋剂仲裁程序中的运用。?

论跨国公司的人权责任 迟德强（山东大学法学院）

【内容提要】跨国公司对经济的促进作用改善了人权享有的条件，但对于跨国公司的活动或工作方法对人权的消极影响却往往被人们所忽视。随着指控跨国公司侵犯人权诉讼的增多以及越来越多的跨国公司被揭露大量从事侵犯人权、违反劳工标准、污染环境的活动或作为政府侵犯人权的同谋，跨国公司与人权的关系开始受到国际社会的广泛关注。?

法史园地

清代四川盐法综论 张洪林（南理工大学法学院）

【内容提要】盐法是封建法制中非常重要的内容，清代施行的是纲盐法。本文将从法律的视角探讨清代盐法的渊源，在调整清代盐业中，国家的制定法、四川地方法规和盐业习惯法共同构筑了的清代盐法的渊源；清代纲盐法在四川的运行中，由于清代四川特殊的历史背景和井盐生产的特殊性，使得纲盐法有所变通，从而形成了四川盐法在生产、运销、征税等方面的特点；在四川盐法的得失借鉴方面：四川盐法的施行对国家和地方税收的保障、民众的就业与食盐秩序的稳定、榷盐对商品经济的发展和官吏的腐败等都有所影响，清代盐法对食盐进行法律规制，对民众生活必须品的保障和维护社会基本秩序的稳定有借鉴意义。?

张之洞“变法不变道”的变法观新探

衡爱民（重庆大学法学院、四川外语学院国际商学院）

【内容提要】作为晚清举足轻重的人物，张之洞以对其所处或所体认的时代大局的认知为前提，在本土文化主体自觉与中国法治开新图景的想望中，不断描绘其“中体西用”下“变法不变道”的法治构想。从近现代中国政治文化发展的方向来看，有其历史之必然性，是近代民主、法治下以“变法不变道”为取向的法治构想，在理论和实践上对其所处时代的政治变革以及中国法律向近代化迈进起到了推波助澜的作用，但这一法治构想中西杂糅，开拓与因循并存，令人深思。?

立法研究

对我国《民诉法》确立公益诉讼制度的质疑 廖中洪（西南政法大学教授）

【内容提要】在《民事诉讼法》中设置公益诉讼制度，不仅从立法体例的角度看有欠科学，世界各国的民诉立法均没有这种体例，以及这种立法体例背离了世界各国民事诉讼程序设置的历史发展趋势，而且由于公益诉讼中的“公共利益”难以确定，故这种立法体例也极易导致司法审判中适用的混乱。为此，我国对于公共利益的司法救济应当采用什么样的立法模式，还须做更为深入的研究与理论论证。?

补充规范的刑法意义探究 涂龙科（上海社会科学院法学研究所）

【内容提要】非刑事规范补充空白罪状，一般认为并不违反罪刑法定原则。但通说的主张并不足以解释为什么非刑事的补充规范发生变更可以在实质上改变行为的刑法评价，以及在我国的立法体制下，补充规范如何可以具有上述功能。实际上，补充规范的刑法存在依据在于其对应的空白罪状为“授权立法形式”。在补充规范变更的场合，是否发生刑法条文的变更？我国大陆在立法及学理上均回避了该问题的探讨，这一现象导致了在讨论补充规范变更的效力时的逻辑矛盾。因此，应当在立法上完善刑法中溯及力制度的相关规定。?

法律实务

论涉外知识产权审判中的法律适用问题 王承志（中山大学法学院）

【内容提要】知识产权因其具有严格的地域性而区别于其他民商事权利。人民法院在审理跨国知识产权纠纷时不考虑其法律适用问题，是存在于我国涉外知识产权审判中的普遍现象。其根源在于对知识产权地域性的错误理解和对知识产权法律冲突的不当认识，以及忽视涉外知识产权案件的“涉外”属性。借鉴美国、日本司法实践的发展，人民法院应该树立正确的礼让司法理念，正视涉外知识产权纠纷的“涉外”本质；同时努力提高涉外司法水平，规范法律适用分析的过程。

浅谈运输毒品犯罪中主观明知的认定 周岸岽（中国人民大学法学院）

【内容提要】在毒品犯罪中对行为人主观明知的认定历来是审判中的难点和重点，从心理学的角度来说，人的心理是可以通过其客观行为来知悉的，同时犯罪心理学更进一步为我们提供了了解行为人心理的方法和途径，许多学者在司法实践中也总结出了一些知悉行为人心理的方法，因此，在无直接证据证实的情况下，可以适用事实推定的方法来进行主观明知的认定。一般而言，可以从运费、酬劳、运输的方式、交接方式、行为人的行为、行为人对毒品的知识和经验、是否事先申报和接受检查、地域等几方面来进行推定，但推定时也要充分注意到行为人的年龄、教育程度、生活环境、精神状态等等足以影响行为人进行认识和判断事物的因素，充分听取行为人的辩解和解释而且量刑时要留有余地。?

绑架罪既遂标准的重新论证——以刑法修正案（七）的相关修改为背景

付立庆（中国人民大学法学院）

【内容提要】绑架行为一经完成，绑架罪就属于既遂，而不需要勒索财物行为的实施，更不需要勒索财物目的的实现，这是在绑架勒赎型犯罪之中学界的通说见解。尽管这一观点总体上是合理的，但是还需要细致的论证：在理论上，将绑架行为完成作为本罪的既遂标准需要确立若干的前提；在实践上，树立这一既遂标准也需要解决一些困惑。以刑法修正案七关于绑架罪的修改为参照，重新检视绑架罪的既遂标准，并且反思勒索行为完成说这种可能的学说的得失，使得通说的标准能够更为稳妥恰当，是本文的指向所在。

特区法制

公私法二元论与澳门行政法之理论基础——以澳门终审法院的行政裁判为分析对象

蒋朝阳（澳门大学法学院）

【内容提要】文章通过分析澳门终审法院的三个行政裁判案例后认为，公、私法二元区分依旧是澳门行政法构建的理论基础。法位阶原则连同法律优先、法律保留原则，与公、私法二元区分没有实质的关联，即这些原则不是建立在公、私法二元论的基础之上。在宪制性法律的层面上，如果将澳门特别行政区基本法视为公法，在某种层面上则可能带来与私法同等的法律地位的倾向。行政法的基础，即公私法二元区分，与宪制性法律所确立的法位阶原则、法律优先原则、法律保留原则存在张力。