本期特稿

数罪并罚的新问题

——《刑法修正案(九)》第4条的适用

张明楷 清华大学法学院

摘要：《刑法修正案(九)》第4条增加的《刑法》第69条第2款，对拘役与有期徒刑的并罚采取了吸收原则，对管制与有期徒刑、拘役的并罚实行了并科原则。拘役虽然重于管制，但并罚时却轻于管制，这样的规定使拘役与管制的选择对被告人产生重大影响。法官在对数罪分别定罪量刑时，不得考虑并罚的结局，而是应当以刑罚的正当化根据为指导，基于案件事实、依照刑法规定、按照量刑规则，独立地对被告人所犯之数罪分别定罪量刑，然后再根据刑法的规定实行并罚。《刑法》第69条第2款的规定，还使数罪并罚、刑期折抵、累犯、剥夺政治权利、缓刑和假释的适用产生诸多新问题，需要深入研究和妥善处理。

关键词：数罪并罚；有期徒刑；拘役；管制；新问题

评论·专论·争鸣

法治思维视野下的收容教育制度之检讨

周国兴 昆明理工大学法学院

摘要：收容教育是我国治理卖淫嫖娼活动的主要手段。在实质正当性的层面，收容教育制度涉及到法律是否可以强制实施性道德这一颇具价值争议的问题。在形式合法性的层面，收容教育制度的法律依据违反上位法优于下位法、新法优于旧法的法之效力判定原则，于法无据。在实际效果的层面，收容教育制度在实际运行过程中既没有实现其法律效果，也没有实现其社会效果，反而产生了巨大的社会成本。

关键词：收容教育；法治思维；正当性；合法性；社会效果

我国宪法实施与释宪机制的完善探析

刘国 江西财经大学法学院

摘要：宪法解释是宪法实施的必经路径，对于弭除宪法问题上的分歧和争议等具有无可替代的重要作用。虽然宪法与政治之间的紧张关系使宪法解释无法做到“除政治化”，但宪法解释所具有的法释义学性质使其受法解释规则和法学方法论的约束，在具备完备的释宪机制条件下，仍能够发挥其在宪法实施中的作用。对我国宪法实施的反思应实现从观念反思到实践反思的转变，其关键在于宪法解释作用的展开，在这方面，国外通过解释实施宪法的经验为我们提供了镜鉴。结合我国转型期的实际，构建复合型释宪机制是发挥宪法解释在宪法实施中的作用的前提条件。

关键词：宪法解释；宪法实施；作用；释宪机制

基金项目：国家社科基金一般项目“我国宪法实施中的解释机制问题研究”(13BFX029)；国家社科基金重大项目“健全宪法实施和监督制度若干重大问题研究”(14ZDC009)的阶段性成果之一

论1946年政协会议中第三方力量的宪制主张与实践

杨蓉 中国人民公安大学法学院

摘要：1946年政治协商会议中，各民主党派组成的第三方力量发挥着重要的作用，影响着国共两党之间的平衡，推动政治民主化与联合政府的实现，从而充分表达出自身关于中国宪制建构模式的思想主张。其将上述主张反映于《和平建国纲领》与宪法草案修改原则之中，尝试以英美宪制经验提供中间道路的发展模式，但受制于实践能力，其思想无法转化为现实。

关键词：1946年政治协商会议；第三方力量；联合政府；宪制思想

权利保障中的“组织失败”与“路径依赖”

——对于“运动式治理”的法律社会学考察

丁轶 东北财经大学法学院

摘要：从合法性生产的视角出发，可以勾勒出一套以“合法性生产绩效最大化”为中心，以政治结构因素和制度能力因素为基本点的权利保障思路。基于此思路，运动式治理现象可以被理解成是“能动型国家”在追求“合法性生产绩效最大化”目标的过程中，为了应对科层体制的“组织失败”、弥补常规化保障方式的功能缺陷，而不得不采用的一种动员型权利保障方式。经由“功能互补”层面的静态分析与“相互转化”层面的动态分析可知，运动式治理模式可以有效为“不特定群体”提供“应急型保障”和为“特定群体”提供“目标指向型保障”，具有实体正义、实质合理性等优点，典型地体现出了“政治吸纳行政”的权利保障逻辑。与此同时，由于继承了“行政型国家”中“斗争式运动”的制度遗产，现有的运动式治理模式极易产生“路径依赖”而成为一种常态化机制，甚至会破坏常规化保障的有效运行。因此，如何打破“常规化保障运动化与动员型保障常规化”间的二元悖论，将是未来建设“立法型国家”亟需面对的重要课题。

关键词：运动式治理；权利保障；合法性生产；组织失败；路径依赖

基金项目：作者主持的教育部人文社会科学研究青年基金“制度创新视野下的地方社团立法试验机制研究”(15YJC820008)； 辽宁省社会科学规划基金“政府运动式治理中的权利保障问题研究”(L15BZZ002)的阶段性成果

行政应急权对当事人行政诉权的威胁及其司法规制

高轩 暨南大学法学院、知识产权学院

摘要：行政主体行使行政应急权处置突发事件，能有效维护社会稳定，保障公共利益，但又容易忽视个体正义。目前，行政应急权概念之“滥”致行使之“乱”，行政应急权规制上的立法与司法不协调，行政应急权对当事人行政诉权的不当限制以及司法审查路径的缺失，导致行政相对人权益难以保障。借鉴美国、加拿大和澳大利亚等国的制度，从行政复议前置、受案范围、当事人资格、管辖制度、证明制度、变通执行制度、判决方式等方面系统构建应急行政诉讼制度，明确行政相对人拥有应急诉权，并启动应急行政诉讼，有利于平衡公共利益与行政相对人权益，让行政主体更好地应对司法审查，丰富法治政府之内涵，最终有力地保障行政相对人的合法权益，进一步完善我国行政诉讼制度。

关键词：行政应急权；应急行政行为；行政诉权；应急行政诉讼

基金项目：国家社会科学基金项目“政务信息共享的法律规制”，项目批准号:09BFX021； 2015年暨南大学教改项目“应用型法律硕士培养模式中案例教学改革研究”，项目批准号:55730058； 2013年广东省教改项目“应用型法学本科人才培养模式中案例教学改革研究”(项目编号:51052246)

结构主义视域下行政复议与行政诉讼关系新论

——兼论二元发展关系下行政复议制度的重构

林泰 重庆工商大学法学院

摘要：行政复议与行政诉讼制度是行政法领域中权力控制与权利保障的两条基本路径。现行制度设计下的行政复议与行政诉讼存在多重的链接关系并产生了诸多实践问题。以结构主义为维度，可重新认识行政主体在不同结构形态产生的身份转化，以正确厘定行政复议与行政诉讼的逻辑关系，进而重构行政复议制度，包括确立行政相对人权利救济选择的新模式，构建复议二审终审制度、复议程序中的被告固定制度、行政复议审查委员会制度以及行政抵抗权制度等。

关键词：结构主义；行政主体；功能；身份转化

基金项目：林泰主持的2013年度重庆市社会科学规划项目《全球治理语境下国际行政法基本问题研究》阶段性成果；项目批准号为:2013YBFX113

生命伦理学理念在我国民法典中的体现

——以环境权为视角

王雷 中国青年政治学院法学院

摘要：权利的法定性和发展性构成了权利不断发展的一种内在张力，法律对新型利益的权利化要以此类利益具有正当性以及存在权利化的必要性为前提。在处理人与自然关系上，传统民法典基于伦理学人格主义坚持人类中心主义的思维，21世纪的中国民法典在坚守此思维之余，也应该对作为其基础的个体主义方法论做必要反思和矫正。生命伦理学及其对人类中心主义的反思构成对伦理学人格主义的有力补充，人与其他动物、人与资源和能源、人与生态和环境之间和谐关系的塑造是生命伦理学思想在民法典中的投影。对环境权定性问题的回答取决于我们对法律权利、民事权利的概念界定以及各个部门法在调整对象问题上的分工协作，这属于纯粹法学问题中的解释选择问题。立法上应该加大对具体环境法律制度的配置，如环境保护义务、环境保护公众参与程序、环境法律责任等等。

关键词：民法典；环境权；生命伦理学思想；解释选择问题

基金项目：2014年国家社科基金重大项目“民法典编纂重大疑难问题研究”(项目编号:14ZDC017)； 司法部2015年度国家法治与法学理论研究项目“我国民法典中团体类型及团体治理的实现”(项目编号:15SFB3027)

孟加拉湾划界案对我国未来海域划界之启示

邱文弦 浙江大学光华法学院

摘要：孟加拉湾划界案是国际机构在《联合国海洋法公约》框架下向着公平处理海域划界争端迈出的历史性一步。不但其裁决的实体内容与我国海域争端密切相关，其中三位审判法官也是中菲南海仲裁案的仲裁员。本文将沿着法官的审判逻辑，从岛屿效力、海洋权利与划界之相关性以及成比例性检验进行剖析，辅以法学原理和科学检验之论证，旨在预判国际海域划界之发展趋势，提出判决中偏离国际海洋划界原则之瑕疵，推动国际海洋法向着益于我国主张的方向发展。

关键词：《联合国海洋法公约》；海洋权利；海域划界；公平原则

基金项目：博士后基金(No.2015M581913)； 国家海洋局第二海洋研究所海底重点实验室开放基金(海洋地质特征对海域划界的影响效力分析及对我国海域维权的作用研究)； 国家社科重点项目(14AZD126)的支持

论国际刑法对后冷战国际法律秩序的影响

盛红生

摘要：冷战结束后，沉寂了近半个世纪的国际刑法异军突起，发展迅猛，引起了国际社会的普遍关注。国际刑法的复苏与勃兴在减少“有罪不罚”现象和促进保护人权等方面确实发挥了重要的积极作用。但是，在国际社会中一般都是由“强势力量”主导引领着国际秩序发展和变化的方向，而国际政治力量对比中存在的“非对称性”又导致国际刑法中存在严重的“国际司法干涉”和“选择性司法”现象，从实质上妨碍了构建公正、平等和合理的后冷战时期国际法律秩序的努力。过度扩张的国际刑法在一定程度上侵蚀了国家主权和司法独立，甚至在国家集团之间造成“撕裂”和对立。与此同时，国际刑法也进一步加剧了国际法本已存在的“不成体系”的缺陷，国际刑法与国际法其他部门之间由于冲突而形成的强大张力则在很大程度上削弱了国际法作为一个整体调整国际关系的作用。

关键词：国际刑法；国际刑事法院；国内法；普遍管辖权；国际法律秩序

基金项目：2015年国家社科基金一般项目“中国参与联合国维持和平行动法律问题研究”(项目批准号:15BFX187)的资助

刑事法治与社会热点

从因果支配走向客观归责

——不纯正不作为犯的归因与归责

孙运梁 北京航空航天大学法学院

摘要：首先，相对于作为犯，不纯正不作为犯的因果关系具有特殊性，但都可以适用条件说来判断。其次，按照构成要件类型化的观点，以条件说判断的不纯正不作为的因果关系范围过大，需要进一步限缩，结果原因的支配说是一种有力的解决路径，在行为人实际控制了侵害法益结果的发生或者事实上处于控制危险源的地位，不作为与结果的因果关系在刑法上才是有意义的。再次，尽管不作为与结果之间存在因果关系、支配关系，不纯正不作为也不当然就该当构成要件，还需要进行结果归责的判断，这时要适用客观归责理论作为判断标准。

关键词：不纯正不作为；因果关系；支配；客观归责

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目“刑法中‘致人死亡’的客观归责研究”(项目批准号:13SFB5015)； 中国法学会部级法学研究课题项目“我国履行国际航空安保公约的立法与实践研究”(项目批准号:CLS2013D239)的阶段性成果

以刑制罪的知识巡思与教义延拓

孙道萃 华南理工大学法学院

摘要：以刑制罪始于定罪与量刑的失衡，日臻成型的知识体系已指向罪刑关系的实践模式、刑事政策及刑法解释等深层问题，具有以反思罪刑关系为起点、重在纠偏罪刑失衡、适用的慎重、范围的特定与鲜明的政策导向等特征，并面临适用空间有限与范围模糊、涉嫌与罪刑法定抵牾、严重依赖刑法解释与刑事政策、与以罪制刑和刑事责任的关系不明等教义化困局。为整体夯实教义基础与优化适用机制，以刑制罪应作为动态罪刑关系的常态适用与优化模式，消解理论与司法中似是而非的地位难题；应与刑事政策保持合理界限，破解过度倚靠刑法解释的适用路径，以求功能与运作机制的正本清源；应确认和激活刑罚有效性的逆向检验功能，促成刑事归责与刑罚范畴形成互建性的动态合作机制；应与刑事立法及完善保持良性互动关系，契合罪刑法定主义追求的实质正义要求。

关键词：以刑制罪；刑罚有效性；常识化；政策解释；刑事归责；立法均衡

基金项目：2011年度国家社会科学基金项目“科技风险的管理与公共安全的刑法保障”(项目号:11BFX106)的阶段性成果

论审判中心主义视角下刑事冤错案防范机制建构

——以湖北高院六年175件刑事再审发改案件为样本的实证分析

杨凯 武汉大学法学院

摘要：本文以湖北省高院2009年至2014年六年期间再审改判、发回重审的175件案件为实证研究样本，结合近几年来全国范围内发现的重大刑事冤错案件，剖析目前刑事审判中在证据采信、事实认定和法律适用等方面存在的问题，分析刑事审判阶段造成刑事冤错案的主要原因，揭示审判中心主义视角下刑事审判的司法规律，进而有针对性的提出刑事诉讼程序合理建构防范刑事冤错案件机制的路径与方法。

关键词：刑事诉讼；证据；庭审；审判中心主义；审判监督；司法规律

金融创新与法治发展

论转轨背景下证券法治逻辑与制度的现代化

——兼评《证券法(修订草案)》“一读稿”

徐聪 中国社会科学院法学所

摘要：在资本市场加速转轨发展中，资本市场已经从单一的股票市场、交易所市场发展成为多品种、多层次、多类型的稳步迈向成熟的市场，但我国证券立法在法理逻辑、法律规定、制度设计上，仍处于“股票时代”，“股票化”思维严重，法律体系、监管制度、市场层次“碎片化”严重。要推动证券法治逻辑与制度的现代化，确立证券法的基本法地位是基础，针对证券品种、监管和市场层次进行差异化的制度设计是基本路径，建立健全完善的资本市场法律体系是保障。

关键词：证券法治；“股票化”思维；碎片化；差异化；现代化

新常态下我国公司债券违约问题及其解决的法治逻辑

窦鹏娟 华东政法大学

摘要：债券违约是债券市场化运作的必然结果，但在我国却难以被容忍和接受，依赖政府之手确保刚性兑付似乎成为我国处理债券违约问题的一贯路径。然而随着我国经济社会进入新常态，公司债券违约问题愈发突出，以往这种债券违约解决思路无论在逻辑上还是在现实中都将难以为继。自主协商、诉讼求偿机制和破产偿债程序等法治机制是域外解决债券违约问题的主要途径。债券违约解决的法治机制是法治化债券市场建设的重要内容，这一机制并非只是简单的事后了结。解决公司债券违约问题不能只围绕违约本身进行规则变革，关键还在于肃清债券市场中的非市场化因素，剥离非常态的政府信用，彻底切断政府兜底债券违约的基础与可能，使法治思维深植于解决公司债券违约问题的逻辑之中。

关键词：公司债券；违约风险；隐性担保；债券规则；经济新常态

基金项目：2014年教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“我国债券市场建立市场化法制化风险防范体系研究”(项目批准号:14JZD008)的阶段性成果之一

可持续发展与环境法治

论政府环境责任法制化的实现路径

马波 广东石油化工学院法律系

摘要：随着生态环境问题的日益凸显，政府作为我国环境保护事业的主要责任主体，为确保国家生态安全，维护生态法律秩序，必须发挥主导作用。新环保法实施已届满一年，尽管“一部长牙齿的法律”的形象已深入人心，但在法制变迁的图景之下，亦面临着诸多挑战，正有待社会实践进一步检验其实效，而这又与政府环境责任法制化的实现路径密不可分。基于结构性法制构成要素的视角审视政府环境责任法制化的实现路径，可归结为依法界定中央政府的环境职责与地方(乡镇)政府环境职权、依法规定环境质量责任标准及政府环境责任属性等几个方面。

关键词：政府环境责任；法制要素；结构性要素；实现路径

基金项目：2015年度广东高校省级特色创新项目(人文)(2015WTSCX069)； 2013年度教育部人文社科青年基金项目(13YJC820062)的阶段性研究成果

受害人过错参与环境侵权责任分担的认定与适用

——以比较过错为视角

吴良志 武汉海事法院

摘要：环境侵权责任属于无过错责任，比较过错适用于无过错责任(严格责任)存在争议和质疑。司法实践中，受害人过错参与环境侵权责任分担是普遍存在的裁判规范，即受害人过错可以作为减轻环境侵权人责任的因素。受害人过错可以分为主观过错与客观过错两类，常见的受害人过错有四种情形。环境侵权诉讼中比较过错包含四项构成要件。应以类型化方法对受害人过错参与单人、数人环境侵权责任分担的具体情形予以区分适用。

关键词：受害人过错；比较过错；环境侵权责任

基金项目：中国法学会部级课题“环境侵权受害者权益司法保护机制研究”[CLS(2014)C47]的阶段性研究成果

法史园地

司法制度变迁的知识学动力

——从子产“铸刑书”说起

张正印 西南科技大学法学院

摘要：从历史上看，司法制度皆有特定社会法律知识组织型态与之相应，当这种知识型态发生重大改变时，司法制度就会发生相应变动。春秋时期庶民知识人的兴起是子产“铸刑书”的历史前提，其意义在于打破领主贵族的法律知识垄断，向庶民知识人让渡部分司法话语权。其后两千多年，各王朝用士族制度和士大夫制度来整合新兴知识阶层，重新树立朝廷司法权威。清末变法实质在于取消士大夫司法垄断，向庶民让渡部分司法话语权。现代司法制度建立在平面媒体技术基础上，形成庶民依赖法律精英的司法制度。网络技术让法律知识平均化趋势加快，法律精英司法权力的知识基础面临挑战。司法改革既是司法权力的重组，更是权力表象背后法律知识型态的重构。

关键词：司法制度；法律精英；子产铸刑书；士族制度；士大夫制度

法律实务

买卖合同担保民间借贷合同的解释论

——以法释〔2015〕18号第24条为中心

张伟 西南政法大学民商法学院

摘要：法释〔2015〕18号第24条的规定存在模糊之处，须从解释论的角度予以梳理。第24条中买卖合同的缔结具有创设担保功能的目的。让与担保和后让与担保等非典型担保物权仅是学理上的概念，不应在以买卖合同担保民间借贷合同的审判实践中予以认定。通过债的制度安排可以实现担保功能。当买卖合同因标的物的价格波动而具有担保功能时，其既不存在虚伪意思表示，也不因属于脱法行为而无效。在买卖合同可以有效存在的情况下，必须以民间借贷法律关系进行审理是便于审判的技术性处理。如果借款人同时不履行民间借贷合同和买卖合同，则出借人因借款人双重违约而享有履行选择权。

关键词：买卖合同；民间借贷合同；担保功能；非典型担保物权；履行选择权

我国法官惩戒制度的困境与出路

詹建红 中国海洋大学法政学院

摘要：从惩戒事由看，我国的法官惩戒制度遵循的是错案惩戒与职业伦理惩戒并存的二元模式。错案标准的不明确，导致了以错案责任追究为主要内容的法官惩戒制度在运行过程中产生了诸多负面影响。立足于制度的发展完善，我国法官惩戒事由的重心应当转向法官的不当行为。为此，应当以司法独立原则、外部监督原则和正当程序原则为指导，从惩戒权力主体、惩戒事由以及惩戒程序等几个方面进行规则细化。

关键词：法官惩戒；错案责任；法官职业伦理；不当行为

基金项目：作者主持的国家社科基金项目“我国侦查权程序性控制的困境与出路研究”(批文号15BFX069)的阶段性成果