本期特稿

为他人谋取利益的性质与认定

——以两高贪污贿赂司法解释为中心

陈兴良 北京大学法学院

摘要：为他人谋取利益是我国刑法中受贿罪的主观违法要素，对于该要件的性质与认定，在我国刑法理论和司法实践中素有争议。2016年4月18日两高颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对为他人谋取利益问题进行了具体规定。这一规定对以往司法解释既有继承又有超越，对于为他人谋取利益的司法认定具有重要意义。该司法解释规定了四种为他人谋取利益的情形，对此应当进行刑法教义学的阐释，以便为受贿罪的司法认定提供法理根据。

关键词：受贿罪；为他人谋取利益；主观违法要素；事后受财

评论·专论·争鸣

论作为人权的习惯权利

谢晖

摘要：如同习惯是法律的前身一样，习惯权利也是法律权利的前身。但法定权利对习惯权利的认可，仅具有相对性。大量的习惯权利仍存于法律之外。对此，只有采取法律叙事视角的转换，即从权利叙事视角出发，才能借权利的包容性把习惯权利纳入人权体系。习惯权利作为人权，与少数人的权利具有交集，但并不等同。习惯权利具有普遍性，表现为有些习惯权利是人类共有的，有些习惯权利虽为部分人所有，但任何“部分人”都可能有其特定的、独享的习惯权利，故习惯权利在此获得了“族群—地方性的普适性”，也获得了人权的一般属性。习惯权利不同于法定权利，但可以被法定化。在法治社会，对习惯权利之保护可经由权利代入的自治性保护、契约沟通的互治性保护和权力强制的他治性保护来实现。

关键词：人权；习惯权利；权利推定；法定权利；保护

国家“构建主义”法治的误区与出路

马长山 华东政法大学

摘要：30多年来的中国法治建设无疑取得了显著成就，但在全面推进依法治国、实现国家治理体系和治理能力现代化、构建全民共建共享社会治理格局的时代背景下，既有的国家“构建主义”法治建设策略则日益显露出其诸多弊端和缺陷，并产生了一定的问题和困境，严重制约着新时期国家法治建设战略的推进和实施。因此，需要实现从国家“构建主义”向国家与社会“双向构建”的转向，从而促进共建共享的治理秩序的形成，推动“法治中国”建设目标的实现。

关键词：构建主义；治理法治化；共建共享；法治中国

基金项目：国家社科基金重点项目“‘法治中国’建设中的基层治理法治化路径与策略研究”(15AFX002)的资助

超越司法中心主义

——面向全面实施依法治国的法治人才培养

邓世豹 广东财经大学法学院

摘要：法学教育围绕培养什么样的人以及如何培养问题而展开。现行法学院教育中突显司法中心主义，集中反映在法学教育中以培养司法人才为目标，制定培养方案，组织教学资源、选取培养方式方法和确立考核评价机制。司法中心主义体现中国法治进程渐进性特点，与全面实施依法治国需求尚有一定距离。面向全面实施依法治国的法治人才培养，必须超越司法中心主义，树立多元化、多层次法治人才培养观念，创兴法治人才培养机制。

关键词：法学教育；司法中心主义；依法治国；法治人才

基金项目：2014年“理论粤军”“以法治思维和法治方法化解社会矛盾研究”(编号:WT1412)； 2015年度教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“创新法治人才培养机制”(编号:15JZD008)阶段性研究成果

国家审计全覆盖视域中的我国审计法律制度之完善

程乃胜 南京审计大学法学院

摘要：国家审计全覆盖是指国家审计机关依法独立对公共资金、国有资产、国有资源的管理和公权力使用以及领导干部履行经济责任情况等进行的审计监督。党的十八届四中全会之后，我国国家审计开始向全覆盖方向迈进，但既有的审计法律制度还停留在传统的“财政+财务”审计模式内，为此必须完善我国的审计法律制度，以保证国家审计机关能够充分有效地行使国家审计监督权。

关键词：国家审计全覆盖；国家审计监督；审计法律制度完善

基金项目：2016年国家社科基金一般项目“国家审计全覆盖法律应对问题研究”之阶段性成果； 江苏高校优势学科建设工程二期资助项目(项目批准号:PAPD)成果之一

行政行为瑕疵的自然补正

张峰振 江苏师范大学法学院 浙江大学光华法学院

摘要：行政行为瑕疵除了可以通过人的有意识行为补正外，还存在嗣后事实或法律状态变化使其自然补正的情形。自然补正符合实质正义的价值追求，是对形式正义的纠偏和修正，契合实质法治的理念和治理模式。自然补正可以适用于具有轻微程序瑕疵的行政行为，包括授益行政行为和负担行政行为。对于违反非实质性实体要件的行政行为，从保护相对人权益角度考虑，负担行政行为一般不能自然补正，授益行政行为可以自然补正。《行政许可司法解释》第10条体现了授益行政行为瑕疵自然补正的一般规律，可以类推适用于行政许可以外的其他授益行为。

关键词：行政行为；瑕疵；自然补正

基金项目：作者主持的司法部国家法治与法学理论研究项目“严密法治监督视野下不当行政行为救济制度研究(编号15SFB2010)”的阶段性成果

论人格权擅自商业化利用中的获利赔偿请求权

王叶刚 中央民族大学法学院

摘要：《侵权责任法》第20条对侵害人身权益的财产损害赔偿责任作出了规定，该条所规定的获利赔偿请求权在性质上属于侵权损害赔偿请求权，该请求权的行使应当具备如下条件:行为人的行为符合侵权责任的构成要件、受害人的损失难以确定、行为人因此获利。《侵权责任法》将“损失难以确定”作为获利赔偿请求权的适用前提，实际上是赋予了受害人在实际损失赔偿请求权与获利赔偿请求权之间做出选择的权利。在确定行为人的获利数额时，可以考虑采用举证责任倒置等方式，以缓解受害人的举证困难。

关键词：人格权；商业化利用；获利赔偿；不当得利；无因管理

价值维度中的个人信息权属模式考察

——以利益属性分析切入

杨惟钦 云南大学法学院

摘要：本文试图从价值内涵的角度来分析个人信息的权利属性。个人信息是与特定主体相联系，能将其从群体中加以区分并识别出来的信息，各国分别通过不同的法律机制对其进行规制。个人信息反映的是主体的人格特征，在价值维度中，其不仅具有精神性人格利益内涵，又同时具有财产利益内涵，但人格权属性是个人信息的本质属性，财产利益属性是个人信息之人格要素这一伦理价值随商业化利用的外化，因此，应将个人信息于民法框架内确定为一项具体人格权，并通过个人信息单行立法，实现个人信息权利主体的权益保护。

关键词：个人信息；隐私权；信息自决；人格利益；财产利益；人格权

南海法律问题研究

驳美国国务院《海洋疆界》第143期有关南海历史性权利论述的谬误

贾兵兵 清华大学

摘要：在菲律宾就南中国海问题提出国际仲裁的背景下，美国国务院在2014年12月5日公布的《海洋疆界》第143期中，对南中国海中中国提出的“断续线”做出了三种解释，并就每一种解释与国际法是否吻合做出评论。本文针对第三种解释中所涉及的历史性权利部分进行分析与评论，批驳其中的谬误。

关键词：断续线；历史性权利；海洋划界；岛屿和海洋地物的主权归属；《海洋疆界》第143期

评南海仲裁案仲裁庭对我国“断续线”及历史性权利的裁决倾向

余敏友 武汉大学国际法研究所(国家高端智库)  武汉大学国家领土主权与海洋权益协同创新中心

摘要：自2013年菲律宾对中国单方面强制启动南海仲裁案以来，南海仲裁案仲裁庭于2015年10月29日作出了关于管辖权和可受理性的裁决，11月30日结束了实体问题和剩余管辖权与可受理性问题的审理。菲律宾的核心诉求是否定中国在南海“断续线”及其水域内的历史性权利的主张。本文通过对菲律宾关于“断续线”的诉求进行分析，结合仲裁庭在初步裁决和实体问题审理中的情况，以期判断仲裁庭关于南海“断续线”实体裁决的可能走向。

关键词：断续线；历史性权利；南海仲裁案；联合国海洋法公约

基金项目：国家社科基金重点项目(项目编号:11AZD115)阶段性成果之一

域外法学

变迁中的刑罚、犯罪与犯罪论体系

沃尔夫冈·弗里施（德国弗赖堡大学） 陈璇（中国人民大学法学院）

摘要：一个科学的犯罪论，应当与刑罚论协调一致。以法益损害、不法和责任为基本内容的传统犯罪概念，是建立在报应刑论和责任抵偿学说基础之上的。但是，在刑罚论领域，由于报应刑论与责任抵偿学说存在根本性的缺陷，故它们事实上已经归于消亡。正确的刑罚论认为，刑罚的目的在于对遭到犯罪行为违反之规范的效力和牢不可破性加以确证。与此相对应，在犯罪论领域中，也应实现从传统的物质性犯罪概念向新型的精神性(交流性)犯罪概念的转变。犯罪概念的中心不应再置于法益损害，而应放在举动规范的违反之上。尽管在犯罪要素和量刑层面上，精神性犯罪概念与物质性犯罪概念有许多一致之处，但由于在责任能力之功能界定、犯罪中止之体系定位等问题上，前者有着后者无法比拟的优势，故实现犯罪概念的更新换代势在必行。

关键词：犯罪概念；报应刑论；积极的一般预防；规范效力

司法改革纵横谈

慎微:压力型刑事司法“情法两尽”的思考

许健 淮阴师范学院法政学院；

摘要：刑事司法需要司法者在案件事实和法律规定之间不停往返。压力下刑事司法者保持慎微，以社会共情为补充对刑事个案在法律规定的基础上甄别后区别对待，法尽情依，情尽法随；情以济法，法以济情。刑事司法按照刑事法律以及宽严相济刑事政策的要求做到情法两尽，情法交融，兼顾社会普遍道德期待与公众人伦要求的期许，回应公众基于道德和人伦等提出的合情合理的要求才能真正罚当其罪。得到公众认同或者理性理解的刑事司法的压力将会递减，司法权威和公信随之倍增。

关键词：慎微；压力型；刑事司法；社会共情；情法两尽

我国司法模式的历史变迁与当代重构

——政治视野的考察

瞿郑龙 

摘要：建国以来，我国的司法运作深受政治逻辑的型塑，政法传统根深蒂固。我国政治经历了从革命政治到治理政治的转换，与之相应，我国的司法模式经历了从革命化司法模式到治理化司法模式的变迁。革命化司法模式以司法践行革命、以革命消解司法，具有强烈的司法虚无主义倾向；治理化司法模式强调通过司法进行国家治理，具有浓重的实用工具主义色彩；其共同根本问题在于不足以约束国家公权、保障公民权利。未来我国应当以权利政治为基础变革旧有司法模式，构建权利化司法模式，重塑新型法政传统。

关键词：政治；司法；革命；治理；权利

立法研究

对衍生合同在破产中豁免的反思

——系统性风险的视角

解正山 上海对外经贸大学

摘要：出于对系统性风险的担忧，一些国家或国际组织通过破产立法给予衍生合同特殊待遇——豁免适用破产法上自动中止、破产撤销、破产约定条款无效等核心条款。实践中，如此慷慨地对待衍生合同似乎并未如立法者所愿防止或降低了系统性风险。相反，其在一定程度上诱发或加剧了危机，这使其遭受了广泛的质疑，激进者甚至认为应废除这一立法安排。不过，更合适的解决方案则应从豁免适用破产法的衍生合同的范围及对手方行权的限制等方面入手对它进行完善，同时，还应加强衍生市场的事前监管，弥补破产豁免这种事后手段的不充分性，从而更好地防范系统性风险。

关键词：衍生合同；安全港；破产豁免；系统性风险

论资本制度变革背景下股东出资法律制度之完善

罗培新 华东政法大学国际金融法律学院

摘要：2013年完成的公司资本制度变革，在不设最低资本额要求、允许股东自行约定出资期限、设立登记不要求提交验资证明等方面颇为激进，对债权人保护则嫌考虑不周，具体体现:认缴资本登记与实缴资本公示双轨化，债权人存在信息真空；缺乏催缴机制，股东任性认缴资本虚增市场信用；“两虚一逃”除罪化，违规减资道德风险大幅提升。在现实生活中，利用认缴登记与实缴公示之间的时间差以诈欺债权人的案例多有发生。鉴此，建议借鉴英美国家的做法，增设资本催缴制度安排，创建以债权人同意为基础的法院确认减资机制，引入标注“减资”的安排以及时提示交易风险；确立股东的后减资义务，弱化公司的机会主义动机；引入封闭公司的偿债能力声明机制，以高管的信用担保作为法院确认减资程序的替代性安排。

关键词：认缴登记；实缴公示；资本催缴；法院确认减资；偿债能力声明

法史园地

试论《江楚会奏变法三折》的宪制意义

高全喜

摘要：《江楚会奏变法三折》(以下简称三折)是晚清新政的基本蓝图，此点已为学界所周知。但《三折》在中国早期现代的历史中，其意义却并不以此为止。从政治宪法学的视角来看，《三折》是清政府政治决断能力衰弱化的标志，同时，它还蕴育了一种立宪主义的枢机。以《三折》为转捩点，清政府再也不能独断专行式的做出政治决断(即“上令下行”模式)，而必须将决断的方式调整为“上下合议”模式。而且，自《三折》以降，“上下合议”的范围一直处在不断扩张之中:江楚会奏尚且只是朝廷与疆臣合议，其后则逐渐扩张为与士绅精英们合议，最终在革命主义的浪潮中，在名义上，合议的范围被扩张为“国民全体”。所以，《三折》确实是晚清集权体制趋于崩解的重要象征，在某种意义上，甚至不妨认为它已经初步呈现了立宪主义的端倪。

关键词：《江楚会奏变法三折》；政治宪法学；立宪主义

可持续发展与环境法治

论中国绿色发展的法律布局

杨解君 广东外语外贸大学21世纪海上丝绸之路协同创新中心 广东外语外贸大学广州市绿色经济与环境能源法研究中心 广东外语外贸大学

摘要：绿色发展之路，离不开法律的引导、保障和规范。然而，我国尚未对绿色发展进行整体或者有针对性的法律布局。现阶段不仅没有专门立法，而且也缺乏综合治理思路；既存在价值观不统一的问题，也有政策与法律不兼容的问题，还有部门法的不完善与协同效应差等问题，从而整体影响了规范绿色发展的效果，削弱了其法律的支持功能。鉴此，有必要构建价值统一与和谐、政策与法律兼容、法律规范协调的法律体系，并从政府、市场、企业和公众四个维度展开法律制度上的布局。

关键词：绿色发展；法律布局；法律体系；法律制度

环保组织提起的公益诉讼之功能定位

——兼评我国环境公益诉讼的司法解释

胡静 中国政法大学民商经济法学院

摘要：国外立法通例将环保组织提起的公益诉讼定位为监督执行、递补执行或平行执行之诉，作为行政机关执行的辅助手段。我国司法解释允许环保组织起诉前无需告知行政机关并垄断起诉资格，不以违法性为生态环境责任要件，将其定位于取代执行之诉，违背了行政机关的公益代表性优先于环保组织的原则以及司法谦抑性原则。定位失当的修补可以从两方面进行:增加通知行政机关的诉前条件，增加违法性为责任要件。但根本的解决之道是完善行政公益诉讼制度。

关键词：环保组织；环境公益诉讼；功能定位；公民诉讼；生态环境修复

基金项目：中国政法大学2011年校级人文社会科学研究项目(11ZFG82005)资助成果

法律实务

对象错误与打击错误的实质区分

——在隔离犯中展开

柏浪涛 华东师范大学法学院

摘要：对象错误与打击错误在隔离犯场合如何区分，虽然疑难，但有必要。理论上根据视觉感知、内心感知、孤立的时间地点及危险流的时间阶段等标准区分两种错误，均存在诸多缺陷，其中显著缺陷是混淆了故意行为危险流与过失行为危险流。二者的实质区分在于危险流是否发生实质偏离。对象错误中，危险流未发生实质偏离，导致结果的实际危险流仍是初始故意行为危险流，对象错误实质是构成要件范畴外的动机错误。打击错误中，危险流发生实质偏离，导致结果的实际危险流已是过失行为危险流。对象错误与某些存在动机错误的不确定故意情形易被混淆，区别在于产生动机错误的原因不同。前者的原因是行为人对行为对象的身份特征存在主观认识错误，而后者无此原因。

关键词：对象错误；打击错误；隔离犯；因果流程的偏离；概括故意

论“当时的医疗水平”的法律评价

曾见 江苏大学文法学院

摘要：当前针对“当时的医疗水平”的各种解释都强调了临床诊疗规范的重要性，存在的问题主要有五个方面:误以为必然存在(统一的)临床诊疗规范；片面强调了“临床诊疗规范”的优先地位；忽视了临床诊疗规范强制性和层次性的内部区别；未明确如何适当考虑地区、医疗机构及医务人员资质等外部因素；遗漏了医生的自由裁量权问题。这五个方面的问题不能通过医学鉴定解决，而必须依赖于相应的法律评价。相对于寻求(统一的)诊疗规范而言，更重要的是要建立“当时的医疗水平”的评价标准。

关键词：医疗水平；诊疗规范；注意义务；自由裁量权

基金项目：2014年江苏省博士后科研资助计划项目(1401140C)资助