1.“支撑”、“互释”与“回应”

——民法典编纂中的宪法观与问题意识

任喜荣 吉林大学法学院  国家2011司法文明协同创新中心

摘要：恭逢民法典编纂之盛事，以此为契机探讨民事立法者应该如何全面和有针对性地认识宪法的价值及其效力问题，从而推进符合时代发展需要的宪法观念的养成便显得尤为重要。本文探讨从一般到具体的逻辑上紧密相关的三个宪法认识论问题：其一，宪法相对于民法的基本价值。重点关注在现代民族国家的框架下，作为根本法的宪法对私法自治的政治正当性的证成，以及宪法对于私法自治所发挥的制度性保障功能；其二，民法与宪法的价值互释以及由此产生的对个人权利协调保护的法治实践；其三，宪法的中国问题意识，分析民法典在具体编纂过程中如何回应宪法的立法实施、“根据宪法制定本法”的文本价值，以及民法的法律渊源等问题。站在法治发展的系统论的立场，民事立法者有必要养成更开放的宪法观，从而将宪法实施融进民事立法的制度目标当中，全面推进中国法治的现代化。

关键词：私法自治；民事立法者；宪法观；宪法实施

2. 法学汉译的原则与变通

张千帆  北京大学宪法与行政法研究中心

摘要：本文首先提出了法学翻译的基本原则，解释了什么是“直译”及其和“信雅达”之间的关系，并论证直译对于法学翻译的必要性。然后，本文从字词和句子两个层面上探讨直译原则的实践操作，以及必要的变通。最后，本文对初译者提出几条可供参考的具体建议。初译者应毫无保留地将直译作为原则，只有在为了照顾中文表达习惯的情况下才在尊重原意的基础上，对原文结构进行必要的调整。

关键词：直译；意译；信雅达；法学翻译

3. 论我国土地征收征用中的违宪问题

王磊  北京大学法学院

摘要：本文阐明了宪法第10条第3款和第13条第3款的含义及其修宪原意，归纳出征收征用的六项宪法原则，并审视了《土地管理法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《土地储备管理办法》等法律、行政法规和规章，发现这些法律法规中存在违反宪法有关法律保留、公共利益、征用补偿等原则的情况；论证了“有偿提前收回”在性质上属于征收，“建设用地”、“临时使用土地”打破了公共利益与非公共利益的区分，并以此为例指出在立法中存在忽视与宪法保持一致的情况；建议建立我国的违宪审查事先审查机制和事后审查机制，即在全国人大增设一个专门委员会——宪法委员会——以对法律法规的合宪性进行事先审查，法院将具体案件审理中发现的违宪问题提交全国人大常委会决定的事后审查机制。

关键词：宪法；征收；征用；法律保留；公共利益；违宪

4. 功能主义视阈下的行政机关负责人出庭应诉制度

喻少如  西南政法大学

摘要：行政机关负责人出庭应诉制度自《行政诉讼法》修改后在全国范围内确立及推广至今已近一年，对其关注重点应从制度史梳理、正当性论证、法治意义解读等角度向制度精细化、功能实现等方面转移。以功能主义为研究进路，通过对各地出庭应诉规范文本、相关案例和数据的分析，会发现该制度立法之初的功能预设与实践表达间存在一定的差异，具体表现为规范内预期功能的达成不能、实践中潜功能的显现以及一定程度功能失灵的现象。同时，本文结合系统论的维度，从行政机关负责人出庭应诉制度赖以生存的行政诉讼制度及庭审结构的角度，提出规则之治的坚守、互动平台的搭建、民本文化的提升等方法，尝试为其功能回归提供一条新路径。

关键词：行政机关负责人出庭应诉；功能主义；行政诉讼

5. 网络中立帮助行为可罚性的流变及批判

——以德日的理论和实务为比较基准

刘艳红  东南大学法学院

摘要：网络中立帮助行为是信息时代中立帮助行为领域的新课题，其既具有一定的特殊性，又根植于传统的中立帮助行为理论。对于是否应当限制网络中立帮助行为，我国和德日刑法有着完全相反的态度。我国采取的是逐步肯定网络中立帮助行为的可罚性，而德日则是通过一系列的理论限制（网络）中立帮助行为的可罚空间。通过与德日刑法的实务和理论相对比，可知我国目前所采取的态度根源于我国传统的入罪思维，而极端地将网络中立帮助行为入罪化将会阻碍网络技术的发展。在网络时代，对于中立帮助行为的判断应当经过“全面性考察”的审核，合理界定网络中立帮助行为的可罚性。

关键词：网络中立帮助行为；共犯；全面性考察

6. 金融创新中的隐性担保

——兼论金融危机的私法根源

王乐兵 意大利博洛尼亚大学法学院 对外经济贸易大学法学院

摘要：过度的金融创新与日益复杂金融交易，导致了2008年金融危机的爆发。然而，危机之后的一系列金融监管改革，却并未对金融创新的制度缺陷作出有效应对。本文基于对担保融资、资产证券化和金融衍生品法律制度的法经济学分析，研究金融创新发展与其基础法律制度变迁之间的动态关系，深入地揭示了金融危机爆发的制度根源，即隐性担保与错误的破产法立法政策所导致的“立法失灵”。因此，一味强调公共监管改革并非彻底消除金融风险的治本之策。解决隐性担保，应当在立法上确立“实质大于形式原则”的基本原则，并强化担保公示，降低担保融资的破产法律成本，缩小金融创新特殊规则的适用范围，消除金融特权。民法典编纂中相关法律制度的设计应当从控制系统性风险的角度出发，为金融创新的发展奠定坚实制度基础。

关键词：隐性担保；公示；破产安全港；超级优先权；民法典编纂

7. 论商事冲突法的价值选择与规范表现

袁发强  华东政法大学国际法学院

摘要：与一般民事冲突法不同，商事冲突法的价值取向更倾向于公平、自由、稳定性和可预见性。这与商事实体法的价值追求基本一致。“自由”与“公平”是商事冲突法的目的价值。这种目的价值决定了其同时还需具有稳定性和可预见性的特征，这构成了商事冲突法的规范价值。即使是在民事冲突法转向追求实质正义的当代，商事冲突法的价值选择也没有发生多大变化。基于价值取向，商事冲突法的法律适用规范或选法方法仍以当事人意思自治和“实质联系”为基础，以双边冲突规范为主体、强制性规范为补充干预手段。只有在与当事人的身份有特别关系的少数几种商业交易活动中，才偶尔出现以结果为导向的法律适用规则或方法，但这不是商事冲突法的主体。认识到这一点，对于修改完善商事冲突法立法具有重要的理论指导作用。

关键词：商事冲突法；目的价值；规范价值；规范表现

8. 证据法的理性传统与理论维度

——威廉·特文宁的证据理论解读

吴洪淇  中国政法大学

摘要：在过去四十年，英美证据法学研究无论在研究重点还是在研究方法一直处于深刻的转型之中。在这一转型过程中，威廉·特文宁对证据法长期的法理学追问占据着极其独特的枢纽地位。本文以特文宁的知识活动为主线、以其证据理论思想为样本来加以剖析，理清法理学本身的反思性机制和整体性视野对于证据法学研究所具有的指引与重构价值。特文宁对证据法的法理学追问既源于宏大时代背景的挑战，同时也与个人学科背景和知识素养密切相关。他所系统总结的英美证据法学的理性主义传统、司法证明的分析方法以及“诉讼中的信息”的系统知识框架都已经成为英美证据法理论的重要贡献。证据法哲理化研究在我国正值方兴未艾，特文宁的证据理论及其对证据法法律维度的知识活动可以为当前的证据法哲理化研究提供重要的智识资源和示范效应。

关键词：证据法；司法证明；法理学；特文宁；哲理化

9. 中央与地方双重视角下的司法权属性

姚国建  中国政法大学

摘要：为消解地方势力对法院独立审判的干扰，本轮司法改革中的一个重要措施是实行省级以下法院、检察院的人、财、物省级统筹，其理论基础是"司法权属于中央事权"的论断。但司法权并不完全符合中央事权的特征，司法机关审理的绝大多数案件具有地方性，现行宪法体制亦认可司法权的地方性特征，人财物的省级统筹也表明司法权中央化在实践中的难度。在承认司法权兼具中央性与地方性双重属性的基础上通过制度改革破除各种对司法的不当干扰是实现司法公正的基本路径。

关键词：司法改革；司法权；中央事权；司法权的地方性

10. 我国基金会立法的理论辩正与制度完善

——兼评《基金会管理条例》及其《修订征求意见稿》

罗昆  武汉大学法学院

摘要：我国基金会法律制度正面临修订，然而关于基金会本质特征的基础理论认识长期存在误区。作为一种社会组织，基金会应以组织结构及功能上的特征作为本质特征，且不应在目的事业的性质、基金资产来源以及运营方式上进行类型限制。基金会属于财团，基金会法应以民事基本法为主体且采用单行法律的形式立法；对不同类型的基金会应有针对性地分类规定，尤其需要系统构建股权型基金会法律制度；为鼓励捐赠和促进慈善事业的发展，基金会事业运营制度和财务运营制度均需以功能为导向进行完善。

关键词：基金会；非营利性法人；误区；结构；章程

11. 论我国社会企业法律形态的改革

樊云慧 山西财经大学 山西财经大学晋商研究院

摘要：社会企业既不是单纯的非营利组织，也不同于纯粹的商业企业，其是非营利组织和商业企业的融合，是社会使命和商业活动的结合，具有经济性和公益性的双重特性。为了迎合蓬勃发展的社会企业运动，各国纷纷制订有关社会企业的立法，英美法系国家也创设了多种社会企业的法律形式。我国没有在法律上给予社会企业一个统一的身份和地位，社会企业的法律形态呈现多样化、分散和不确定的状态，这不利于社会企业的发展。我国应改革福利企业的相关立法，将福利企业的概念扩展为社会企业，制定《社会企业资格认定办法》，由民政部门负责对符合条件的企业授予社会企业证书并予以监督管理，由税务部门或其他部门给予相应的优惠政策，取得社会企业资格的企业在其经营活动中可以使用社会企业这种标识。

关键词：社会企业；福利企业；非营利组织

12. 耶林法人学说的内涵、旨趣及其对我国法人分类的启示

仲崇玉  西南政法大学民商法学院

摘要：在耶林看来，权利主体就是其利益受到法律保护的个人，法人不能成为法律主体。从法人内部关系来看，作为个人的受益人才是真正的权利主体，法人既无伦理人格，也无独立实体。从法人外部关系上来说，法人不过是其成员与外部世界建立法律关系的中转形式或法律符号，对于团体内部交往没有任何意义，也不应提升到“人”的序列之中。耶林法人学说无论在法教义学、研究方法上还是制度构建上，都有正反两面的启示意义。而在法人类型设计上，受益人主体说潜在地表明社团法人——财团法人分类模式具有局限性，我们应当放弃这一模式，将私法人分为营利法人和非营利法人。

关键词：耶林；法人本质；受益人主体说；法人否认说；法人类型

13. 大众媒体、公共事件和立法供给研究

——以2003-2013年公共事件为例

张欣  对外经济贸易大学法学院

摘要：通过系统收集2003年至2013年的公共事件发现媒体报道引起立法议程回应性变动的机制通常有两种：媒体主动设置某一议题，建构公众的认知，聚合和引领民意，立法议程加以回应；媒体作为沟通商谈渠道，借助对某一突发事件深入、持续性报道，挖掘和整合已有观点，推动舆论聚合形成“共识”。引起立法议程回应性变动的公共事件常发生于与公民利益密切相关领域、事件关涉各方在价值判断、治理目标和治理方案等方面能够在较短时间达成“合意”。与此相对，回应性的立法以行政法、环境法以及刑法领域居首；行政立法主体回应频率最高；回应性立法以创制方式为主。这一现象带来三点启示。第一，应当重视媒体信息和公众舆论给立法决策过程带来的新约束，在立法议程设置环节构建制度化的公众参与渠道。第二，应当采取一种综合全面的视角看待立法质量提升这一目标，对行政立法质量应施以足够重视。第三，全国人大及其常委会作为国家立法机关应当逐步增强自身的立法能力以有效回应民意。

关键词：公共事件；大众媒体；立法规划；立法质量；压力型立法

14. 在失衡中平衡：

福利国家理念政策的两难抉择及其对我国的启示

刘倩  西南政法大学

摘要：起源于《贝弗里奇报告》的福利国家政策，为西方发达资本主义国家战后经济社会的持续快速发展提供了有力的制度保障。但是，其本质上并非对资本主义制度本身的否定，伴随资本主义向更高水平发展，其自身也面临挑战。为此，自上世纪70年代以来，西方发达资本主义国家对传统的福利国家政策进行了适度调整，并取得一定成效。尽管基本制度有别，但我国同样面临如何协调生产的效率与分配的公平之间的矛盾，因此，西方的实践经验对我国当前社会保障体制建设仍有借鉴价值。

关键词：福利国家；福利国家理念政策；两难抉择

15. 低碳技术的法律规制

——以《气候变化应对法》（建议稿）相关条款为分析背景

周琛  厦门大学法学院

摘要：《气候变化应对法》（建议稿）标志着我国温室气体减排和适应气候变化战略法治化进程的起步。实践证明，科技、特别是技术创新是中国应对气候变化的有效手段，也是未来实现绿色发展、可持续发展的必由之路。鉴于技术因素在应对气候变化中具有关键作用，《建议稿》拟定了相对详尽的技术创新、开发与转让条款。本文结合应对气候变化的立法背景和当前的国内、国际趋势，以具体条款为分析样本，明确低碳技术创新、开发和转让制度的功能定位、遵循的基本原则以及相关概念术语，并从立法技术、实施效果等角度对《建议稿》进行深入解读，以期为未来立法的完善起到抛砖引玉的作用。

关键词：气候变化；低碳技术；技术创新；技术开发与转让

16. 许可抑或备案：我国碳排放准入监管的法制进路

陈惠珍  中山大学法学院

摘要：碳排放权交易制度以健全有效的碳排放监管法律制度为基础。政府依法对参加碳排放权交易的排放单位进行排放准入监管时可考虑两种进路：一是碳排放监测计划备案制，一是碳排放许可制度。碳排放监测计划备案制虽在操作中具有易行性、灵活性，但在法律上具有不少争议和弊端。结合我国环境保护、经济发展和政府监管等现实情况，我国可依法设立碳排放许可制度，并可结合碳排放权的发展权属性对不同排放单位进行合理的区别对待。

关键词：碳排放权交易；碳排放准入监管；监测计划备案；碳排放许可

17. “礼金”入罪的理据和认定

孙国祥  南京大学法学院

摘要：“两高”新司法解释通过对受贿罪构成要素涵摄面的扩大，将国家工作人员收受与职务有关的“礼金”有条件地纳入了受贿的评价范围，回应了贿赂犯罪的新类型，严密了受贿罪的刑事法网。然而，“礼金”功能的多元性以及罪刑法定原则的制约，决定了收受“礼金”行为的入罪应符合刑法规定的受贿罪基本构成要素。实务中，在积极落实“礼金”入罪的同时，应深察明辨“礼金”入罪的条件，界分收受“礼金”的罪与非罪界限，防止脱离刑法的基本规定而过于扩张收受“礼金”的入罪范围。

关键词：礼金红包；人情往来；感情投资；受贿

18. 论行政法上的减轻处罚裁量基准

谭冰霖 中南财经政法大学《法商研究》编辑部 中南财经政法大学社会科学研究院

摘要：在部分行政管理领域，由于立法设置的行政处罚起点与行政相对人的经济承受能力不成比例，减轻处罚已成为执法实践中的惯常做法。然而，减轻处罚裁量权的行使伴随着依据不足的合法性难题和的行政恣意合理性难题，亟待建立科学合理的裁量基准加以应对。从法律适用的角度，减轻处罚包括要件裁量和效果裁量两部分，二者共同构成一个完整的裁量权构造。在要件裁量层面，应借助情节细化技术补充创设“经济困难”的裁量基准，并对现有的法定减轻情节进行准确认定。在效果裁量层面，一方面要综合运用罪名式量罚和体系式量罚规则来重构现行的幅度减轻处罚裁量基准，一方面要透过减少罚种的数量和性质来构建种类减轻处罚的裁量基准。

关键词：减轻处罚；行政裁量；要件裁量基准；效果裁量基准

19. 刍论我国民事诉讼委托代理制度的几个问题

邓和军 海南大学法学院 西南政法大学

摘要：我国民事诉讼委托代理制度经过多年演进发展，形成了自己的明显特征如充分考虑基层法律服务需求、维护诉讼秩序等，但有些规定造成了一些误解，如“可以”式非禁止性规范、基层法律服务工作者的代理区域范围、规范公民代理与公民诉权的行使的关系等须进一步澄清，也还存在一些不足如法律和司法解释的某些规定不甚清楚、法律和司法解释的某些规定有自相矛盾之处、没有规定律师强制代理制和本人强制出庭制等，这些均需要更进一步完善。

关键词：民事诉讼委托代理；诉讼公正；诉讼秩序