《法学评论》2021年第1期要目

【习近平法治思想研究】

论习近平关于宪法的重要思想的基本理论特质 莫纪宏

【本期特稿】

关于在建党百年之际再次实行特赦之研讨  高铭暄、赵秉志、阴建峰

论司法信息化的人文“止境”  孙笑侠

国家治理理念下法治政府建设的再思考——基于文本、理念和指标的三维分析  刘艺

【专论与争鸣】

比例原则适用的规范基础及其路径：行政法视角的观察  蒋红珍

程序性附加条件与客观处罚条件之比较  卢勤忠

宅基地资格权：内涵、实践探索与制度构建  宋志红

【立法研究】

论农村土地经营权市场的法律规制  许明月

论组织帮助型垄断协议的规制——兼议我国《反垄断法》的修订  戴龙

【热点透视】

金融科技的技术风险及其法律治理袁康

从信息安全、数据安全到算法安全——总体国家安全观视角下的网络法律治理  杨蓉

应急志愿者损害救济的体系构造与制度供给  杨帆

【生态文明与环境法治】

生态环境损害赔偿司法认定的规则厘定与规范进路——以第24批环境审判指导性案例为样本  陈幸欢

【涉外法治】

自主武器系统国际法律规制的完善和发展  李寿平

【法史园地】

张之洞：一个法政改革者的行动逻辑  王人博

论习近平关于宪法的重要思想的基本理论特质

作者：莫纪宏（中国社会科学院国际法研究所）
内容提要：“习近平关于宪法的重要思想”运用马克思主义立场、观点和方法分析当下中国宪法实施中的各种问题，将依宪治国、依宪执政与依法治国、依法执政有机结合起来，突出强调党的领导在依宪治国中的重要地位和作用，高度关注以“科学精神”修改宪法，以人民为中心和生命至上为原则来有效推动国家尊重和保障人权，坚持宪法确定的人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体不动摇，把宪法实施的重要性提到前所未有的高度，强调通过推进合宪性审查工作来加强宪法实施监督、维护宪法权威等等。“习近平关于宪法的重要思想”既是党的十八大以来以习近平同志为核心的党中央治国理政思想集体智慧的结晶，同时也反映了习近平同志作为马克思主义理论家对新时代中国特色社会主义法治建设理论的全面系统的科学思考，体现了习近平同志敢于创新的理论勇气。
关键词：习近平关于宪法的重要思想；习近平法治思想；习近平新时代中国特色社会主义思想；依宪治国；依宪执政

关于在建党百年之际再次实行特赦之研讨

作者：高铭暄、赵秉志、阴建峰（北京师范大学，北京师范大学刑事法律科学研究院，北京师范大学法学院）
内容提要：在中国共产党建党百年之际再次实行特赦，具有重要的政治与法治意义。立足于新时期两次特赦的相关实践，有必要适时制定《中华人民共和国特赦法》，采用附条件特赦之形式，适度恢复赦免性减刑制度。新时期两次特赦所确定的九类适用对象还可以在整体上保留，但也需要根据特赦的具体实践状况适当予以调整，并适当扩大其适用的对象范围，尤其是有必要将民营企业以及民营企业家所谓“原罪”纳入其中。
关键词：建党百年；特赦；附条件特赦；赦免性减刑；适用对象

论司法信息化的人文“止境”

作者：孙笑侠（复旦大学法学院）
内容提要：在我国司法信息化成绩的基础上，我们应该反思司法信息技术迅猛发展的趋势，以及司法信息技术如何才能不偏离司法规律和人的目的。文章比较了中美司法信息技术建设规划的不同，认为司法信息技术必须设定“止境”，特别是当下中国要从司法人文立场来确立三个原则：第一，避免对当事人公平受审权的威胁。第二，避免对法庭神圣性的侵蚀。第三，避免过度迷信和依赖人工智能审判，而忽视人类独有的复杂命题。
关键词：司法信息化；司法人文；公平受审权；法庭尊严；复杂命题

国家治理理念下法治政府建设的再思考——基于文本、理念和指标的三维分析

作者：刘艺（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：法治政府建设是非常复杂的社会行动系统，牵涉多元主体、多项制度和大量资源。国家治理理念指导下的法治政府建设更是一项特别强调整体协同的系统工程。整体性的理论分析对新时代法治政府建设的意义重大。本文从社会行动系统的AGIL功能模式视角出发，基于文本、理念和指标对法治政府建设进行了整体性的分析。从环境的关系模式来看，法治政府建设可分为“依法”、“倚法”和“一体”建设三个阶段。三个阶段分别以严格法治概念、善治观念和国家治理理念作为其整合性的理念。作为建设理念的行动指导和建设成效的评价标准，法治政府建设指标体系必须具有科学性、系统性和适应性。文章结合国家治理理念的要求，对当前法治政府建设指标体系提出了一些具体的完善建议。
关键词：法治政府建设；依法行政；国家治理；法治政府建设指标体系

比例原则适用的规范基础及其路径：行政法视角的观察

作者：蒋红珍（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：解决比例原则当下在我国法学界尴尬地位的方法之一，是回归到其规范基础的梳理。行政法领域的规范梳理对于推动比例原则的本土发展有重要意义。在实定法和非实定法法源之外，以法释义学概念为基础，有必要区分比例原则的“隐含规范”与“明示规范”，从而厘清作为裁判理由和裁判依据之间的关系；以规范功能为标准，有必要区分诫命性规范和适用性规范，从而为比例原则“凭什么适用”和“在哪里适用”提供依据。规范基础为比例原则的司法适用提供正当性基础，并指引着从“行为法规范”到“裁判法规范”适用的逻辑进路。比例原则适用的规范基础梳理，有跨部门借鉴和互补的功能。
关键词：比例原则；规范基础；司法适用；本土化

程序性附加条件与客观处罚条件之比较

作者：卢勤忠（华东政法大学）
内容提要：我国刑法条文中有不少程序性附加条件的立法规定，目的是限缩刑法的处罚范围，保持刑法的谦抑性。程序性附加条件属于犯罪成立的客观条件，不是有责性意义上的责任阻却事由，或犯罪成立后的排除刑事责任的根据或处罚阻却事由。德日刑法的客观处罚条件理论并不是解释我国刑法中程序性附加条件规定的妥适选择，它在中国语境下的适用已遭遇到难以自圆其说的困境和障碍。但程序性附加条件并非行为要素，系由被告人以外的其他单位或个人所实施，其司法适用有特殊性。
关键词：程序性附加条件；客观处罚条件；处罚阻却事由

宅基地资格权：内涵、实践探索与制度构建

作者：宋志红（中央财经大学法学院）
内容提要：无论是基于文义分析还是服务于宅基地“三权分置”改革目标，宅基地资格权均应被界定为申请分配宅基地的资格。宅基地资格权的主体为未充分享受宅基地福利分配权益的本集体经济组织成员户，极其特殊情况下可以扩展至国家政策性移民等特殊人员。宅基地资格权一经实现便消灭，但宅基地因自然灾害而灭失的，发生宅基地资格权重新取得的效果。宅基地资格权的享有以“户”为单位，面积标准受人均耕地面积、地理区位、地形地貌、占地类型、户内人口数等因素影响。宅基地资格权以“一户一宅”为主要和优先实现形式，并需经历“农户申请——集体审查——政府审批——划定宅基地——不动产登记”等程序；在土地资源不足以支撑的地区，可以采取农民住宅小区、农民公寓、集中统建、多户联建等多种实现形式。在确保户有所居的前提下，可以建立宅基地资格权退出（置换）和保留制度，以兼顾农户宅基地权益的保障和土地利用效率的提升。
关键词：宅基地资格权；宅基地使用权；三权分置

论农村土地经营权市场的法律规制

作者：许明月（西南政法大学经济法学院）
内容提要：体现“三权分置”改革精神的《农村土地承包法》，通过赋予土地经营权以独立性和高度流动性，为农地资源的市场化配置提供了有力的制度支撑，使土地经营权市场成为市场化配置农地资源的基本形式。土地经营权市场不仅因为市场失灵的存在而需要进行一般意义的法律规制，而且，因为其承载的特殊使命而需要进行特殊目的的规制，只有建立健全土地经营权市场规制性制度和机制，才能维护土地经营权市场秩序，实现农地的充分利用，促进现代农业的持续、稳定、高效发展。
关键词：土地经营权；土地经营权市场；法律规制

论组织帮助型垄断协议的规制——兼议我国《反垄断法》的修订

作者：戴龙（中国政法大学国际法学院）
内容提要：组织帮助型协议是区别于横向垄断协议和纵向垄断协议的混合型垄断协议，在我国反垄断法实行横向、纵向垄断协议规制的二分法背景下，如何应对这一混合型垄断协议面临很大的挑战。组织帮助型协议并不要求轴心经营者具有市场支配地位，关键在于其是否组织或帮助促成了横向合谋协议，产生了排除限制竞争效果和造成消费者福利损失。组织帮助型协议规制也不能当然适用本身违法原则，需要结合轴心经营者所在领域的竞争状况，灵活运用本身违法和合理分析原则进行个案判断。
关键词：核心限制行为；组织帮助；轴辐协议；本身违法原则；合理分析原则

金融科技的技术风险及其法律治理

作者：袁康（武汉大学法学院）
内容提要：金融科技的创新应用在为金融市场带来巨大机遇的同时也存在着未知的技术风险。将技术规则法律化并完善技术风险规制，按照制度理性与技术理性相统一的逻辑对金融科技的技术风险进行法律治理，能够为金融科技的有效应用提供法律保障。在我国金融科技快速发展的背景下，需要充分把握技术风险的技术实质，按照“技术中立”和“业务实质”原则，协调创新激励和风险防控的目标，建立金融科技应用主体的安全优先、风险评估和系统弹性规则，加强对技术风险的评估评级和日常监管，发挥自律规则和技术标准的自律约束，明确应用主体的责任豁免、归责原则和责任分担，系统构建强化行为约束、明确法律责任、完善金融监管的技术风险法律治理框架。
关键词：金融科技；技术风险；技术中立；业务实质；法律治理

从信息安全、数据安全到算法安全——总体国家安全观视角下的网络法律治理

作者：杨蓉（中国人民公安大学法学院）
内容提要：从总体国家安全观的视角出发，网络安全是整体的而不是割裂的，网络安全对国家安全牵一发而动全身，同国家安全中的其他各个领域都有着密切关系。技术发展变迁在不断重塑网络空间的同时，也扩展了网络安全的内涵，在重视信息安全、数据安全的基础上，还需要应对新的挑战。对数据安全的保护，不局限于数据本身，还需要进一步考虑到数据对于人工智能的影响。相关法律制度对于数据的规制，也就从数据安全进一步推进到算法安全。总体国家安全观要求必须强化算法安全意识，避免将其视为一种技术中立的纯粹工具。算法安全意味着三个维度的内涵，既要保证算法免受攻击保障其可靠运用，也需要在国际竞争中发展出更为高效和智能的算法，还要求将算法的治理权力控制在国家权力的支配之下。通过基于不同维度的法律治理结构的建构，实现算法安全，将成为人工智能时代实现总体国家安全观要求的重要方面。
关键词：总体国家安全观；信息安全；数据安全；算法安全

应急志愿者损害救济的体系构造与制度供给

作者：杨帆（中南民族大学法学院）
内容提要：志愿者是参与突发事件应急管理的重要社会力量，在开展应急志愿服务时面临诸多风险。基于新冠肺炎疫情防控应急志愿者保险保障的个案分析，以及2018年“志愿服务开展模式调查”结果，可发现此次公共卫生事件应急管理中，应急志愿者的损害救济在供给主体、供给渠道和保障范围上均呈现新的特点，但仍存在义务主体不明确、保障对象不周延、保障范围不全面、救济体系不均衡等现实困囿。对此，应从完善供给基本结构、落实资金来源、拓展保障形式等方面夯实商业保险作为应急志愿者损害救济体系的基础架构。在此基础上，形成社会保险与商业保险衔接的对接架构以及应急志愿服务基金的兜底架构，进而实现应急志愿者损害救济体系的整体构造。通过硬法与软法之协同供给，完善应急志愿者风险分散与损害救济的制度供给框架，维护应急志愿者的合法权益，保障志愿力量有力、有序、有效地参与突发事件应急管理。
关键词：应急管理；应急志愿者；保险；损害救济体系；制度供给

生态环境损害赔偿司法认定的规则厘定与规范进路——以第24批环境审判指导性案例为样本

作者：陈幸欢（江西财经大学法治乡村建设研究中心、华东政法大学）
内容提要：损害赔偿额度之确定是环境审判中的瓶颈性难题，赔偿额度确定规则缺位，直接制约着环境审判质效的提高。分析第24批环境审判指导性案例，可厘定出“以鉴定或专家意见为基础＋法院适度调整＋法院酌定或类比推定”的“三层次规则”。该规则实践运行中，存在司法解释与行政规范性文件脱节导致概念界定混乱、审判权受制于鉴定权导致裁判风险、法院调整系数和履行方式创新缺乏依据，导致公信力不足等问题。其规范进路在于，司法解释与行政规范性文件有效衔接，统一术语界定和赔偿范围；明确法官审查鉴定评估意见的要点，判决书中释明审查意见；明确判决需要考量经济发展，借鉴美国NOAA规则，小额诉讼引入计算机模型计算赔偿额度。
关键词：生态环境损害；赔偿额度；裁判规则；虚拟治理成本法

自主武器系统国际法律规制的完善和发展

作者：李寿平（北京理工大学法学院教授、国际宇航科学院（社会科学学部））
内容提要：自主武器系统是集武器、作战手段和方法于一身的集合体，国家有义务对其实施法律审查并按照国际人道法的要求投放使用。现行有关武器、作战手段和方法的国际人道法规则适用于自主武器系统的规制，但其有关自主武器系统的法律审查制度形同虚设，研发、投放使用自主武器系统产生的国家责任制度和个人国际刑事责任制度亟待完善和发展。国际社会亟待确立自主武器系统的强制性法律审查机制，确立“有意义的人类控制原则”，建立和完善因研发、投放自主武器系统而违反国际人道法的国家责任制度和相关个人的国际刑事责任制度。
关键词：自主武器系统；法律审查；国际人道法；国际责任

张之洞：一个法政改革者的行动逻辑

作者：王人博（中国政法大学）
内容提要：西学东渐以来的晚清中国，思想论说与行动实践并不总是简单的因果接续，它们依循的其实是不同的逻辑。思想可以就思想而思想，可行动——尤其是有志改革的官场人物的行动却必须审慎地权衡局势、盘计利害。张之洞就是这么一个身处政局旋涡和错综关系中的典型人物。对其行动者角色的研究，是从纯粹的思想领域转向行动领域的学术范式的转换。本文以布尔迪厄的实践理论为框架，借用“资本”“习性”和“场域”三个关键概念作为分析的原理性依据，通过诏令面询入枢、《劝学篇》书写推介、江楚会奏与新政改革等具体事件，剖析张之洞作为一个法政改革者的行动逻辑。思想追求真理，实践选择策略。行动者必须智慧而审慎，才能实现最大的事功。
关键词：张之洞；布尔迪厄；行动逻辑；劝学篇；清末新政