《法学评论》2023年第6期要目
【本期特稿】
1.党内法规特色语言论纲
王伟国、金成波
2.检察机关开展行政违法行为监督的理论与实践
张相军、马睿
【专论与争鸣】
3.现代社会中的民间法
——folklaw的域外法学考察
徐爱国
4.论法的行政解释
王敬文
5.食品安全司法规制的前置法衔接与体系性优化
——以农药残留为视角
刘柳
6.民事诉讼当事人程序同意权研究
李浩
7.论我国民法上的合同第三人效力
李永军
8.债权人撤销权的法律效果
朱虎
9.公司契约论的结构修正：以去中心化自治组织为分析对象
薛亦飒
【热点透视】
10.个人信息“合理利用”的规范分析
张婉婷（109）
11.提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的限缩解释
——以打击对象为切入
高艳东（121）
12.利用计算机信息系统漏洞“薅羊毛”的教义学分析
王晓晓（133）
【涉外法治】
13.区域贸易协定环境条款三十年之变迁
郑玲丽（143）
14.对外贸易中不正当竞争的法律规制
翟东堂（156）
【实务评析】
15.我国证券内幕交易的执法强度及其影响因素：实证研究与完善建议
黄辉（166）
16.论非诉行政执行前的保全措施
罗智敏（182）
【本期特稿】
1.党内法规特色语言论纲
作者：王伟国、金成波（中国法学会党内法规研究中心，中共中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）
内容提要：党内法规特色语言在词语、修辞和文法等多个方面，呈现出有别于国家法律语言的鲜明特色。这一现象蕴含着深刻的政理法理，是党内法规政治属性的直接体现，是党的建设和党的事业相促进的集中体现，是思想建党和制度治党同向发力的有力体现，是依规治党和以德治党相统一的必然体现，是政治话语和公众话语相融通的生动体现，是党规党纪严于国家法律的具体体现。党内法规特色语言，是推进党内法规制度建设高质量发展、增强党内法规权威性和执行力必须认真对待的现象。在运用党内法规特色语言的过程中，要把握好政治性与规范性的关系，不能混用特色；把握好个性与共性的关系，不能夸大特色；把握好宜粗与宜细的关系，不能泛化特色；把握好贯彻落实与制度创新的关系，不能滥用特色。
关键词：党内法规；习近平法治思想；依规治党；思想建党；以德治党
2.检察机关开展行政违法行为监督的理论与实践
作者：张相军、马睿（最高人民检察院第七检察厅）
内容提要：检察机关开展行政违法行为监督是习近平法治思想在法律监督领域的生动实践和原创性成果，对于充分履行检察机关法律监督职能、严密国家监督体系、不断提高和释放司法效能具有重要的价值和意义。检察监督应当有其边界，正确把握“履行法律监督职责中发现”的要求，将具有可监督性的行政职权行为纳入监督范围。对于在个案中难以纠正的行政违法行为，不宜以个案检察建议的方式予以监督。检察机关开展行政违法行为监督应当厘清与行政公益诉讼的边界。
关键词：检察机关；行政违法行为监督；监督范围；监督方式
【专论与争鸣】
3.现代社会中的民间法
——folklaw的域外法学考察
作者：徐爱国（北京大学法学院）
内容提要：民间法意指与国家官方法相对的一种法律类型，民间法的古代对立物是“官方法”，现代对立物是“国家法”。法律的发展，从大众的民间法，中经习惯法和官僚法阶段，最后走到现代社会的国家法。在强调法律统一性的国度，民间法能适用的空间较小。在容忍文化多元的国度和国际交往领域，民间法有较大的适用空间。在相对容忍文化多元的国度，少数边缘人群为自己的民间法获得国家的认可不懈努力，确立民间法在现代法律中的合法性。刑法上的“文化抗辩理由”，是指被告人以自己民族的传统行为模式主张自己行为的合法性和正当性。抢婚、弑亲、巫术，是刑法中常见的文化抗辩理由。侵权法上的“理智之人”的原则和“道德上可谴责性”的标准，为民间法的适用提供了可伸展的空间。
关键词：民间法；官方法；文化多元；文化冲突
4.论法的行政解释
作者：王敬文（东南大学法学院）
内容提要：行政解释普遍存在于行政执法活动之中，行政执法过程必然涉及法律的适用性解释。从实践逻辑上讲，行政执法过程就是法律的解释过程，无解释即无行政。但相对于司法解释、立法解释而言，行政解释的规范化、制度化程度存在严重不足，导致其功能暗弱无彰。基于推进行政执法体制改革、提升行政执法质效之需要，发挥行政执法在法律实施中的主渠道作用，有必要正视行政解释的内在价值和实践功能，并参仿司法解释制度，重塑行政解释机制和程序，形成解释权相对集中的行政解释制度。
关键词：法律实施；行政执法；行政解释；解释权相对集中
5.食品安全司法规制的前置法衔接与体系性优化
——以农药残留为视角
作者：刘柳（中南民族大学法学院）
内容提要：食品安全关系到公民生命健康法益与社会整体稳定，而农药残留是食品安全问题中难以规避的问题。当前食品安全司法规制体系存在前置法衔接失衡以及法律体系整体失灵的困境，难以对食品中农药残留进行有效规制。在前置法设置上，应该厘定农药残留的相关基础概念，依据农药毒性对其进行分级分类，探讨其对食品安全的影响，并在衔接过程中保持前置法的安定性与科学性。域外在规制食品农药残留问题上积累了一定经验，根据科技进步更新相关理念，在立法上注重体系性并强调风险预防，注重对农药进行风险评估。我国食品安全司法体系的构建应该秉持积极预防理念，优化既有的风险评估制度，设置禁限用农药清单用以参考，并从法益厘清、司法解释以及犯罪构成等方面优化相关罪名的司法适用。
关键词：食品安全；农药残留；前置法衔接；司法规制；法律体系
6.民事诉讼当事人程序同意权研究
作者：李浩（安徽大学法学院）
内容提要：在民事诉讼中，程序同意权主要是指当事人享有的针对法院所选择的程序事项表示赞同或者不赞同的权利。从属性上说，同意权是当事人享有的程序选择权的一种类型，属于消极的程序选择权。同意权所涉及的事项大多属于程序的简化。设置针对法院的同意权一方面是为了使程序的进行充分尊重当事人的意愿，另一方面在于为当事人提供必要的程序保障。法院在征询同意时，应当遵循民事诉讼法规定的保障当事人诉讼权利的原则，严格按照法律规定的范围、程序进行。
关键词：民事诉讼；程序简化；当事人同意权；消极程序选择权
7.论我国民法上的合同第三人效力
作者：李永军（中国政法大学）
内容提要：合同相对性虽仍是我国债法和合同的基本原则，但《民法典》立法和司法实践对于合同第三人的利益问题已经明确予以承认。本文研究的主要理论问题是：(1)《民法典》第149条及第150条规定中，受到第三人欺诈或者胁迫的合同当事人一方对第三人的请求权基础是什么?是侵权请求权还是独立的请求权基础?本文认为是独立请求权基础。(2)《民法典》第522条规定中，利益第三人获得利益的法律途径和基础是什么?是否存在赠与规则适用的余地?本文认为，如果是赠与的话，可以适用关于赠与的规则——任意撤销权。(3)《民法典》第524条规定中的“合法利益第三人”代为履行后的法律地位是什么?从债法体系上看，“合法利益第三人”代为履行后的可能的法律地位有三种，但从《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)来看，采取“当然取得”的模式，排除了不当得利的存在。从司法的视角看，是有进步意义的。(4)《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民法典〉合同编通则部分的解释》(征求意见稿)第39条中将债务人列为第三人，那么，他是具有独立请求权的第三人还是没有独立请求权的第三人?诉讼法学界对此有很多观点，本文认为，一概否认债务人作为有独立请求权的第三人并不妥当。
关键词：合同相对性；第三人利益合同；无因管理；不当得利；独立请求权
8.债权人撤销权的法律效果
作者：朱虎（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：无论在债权人撤销权还是破产撤销权中，被撤销的债务人行为仅相对于撤销权人而言无效或不生效力。这有助于更合比例地实现价值平衡，妥当解决财产价值余额的归属、撤销权人的破产取回权和执行异议权等实践问题，且符合既有规范的文义、体系和目的。撤销权人可以在撤销权诉讼中同时请求相对人承担责任。债权人撤销权更应强调特定债权人的私益性，这与行使范围相互协调，且能够与破产撤销权的共益性形成功能上的分工配合。实现此种私益性的手段主要有直接受偿、撤销权衔接代位权和执行这三种路径，目前所选择的执行路径能够实现对撤销权人利益的保障。相对人就其对债务人的抗辩不能对抗撤销权人，但无偿行为中的善意相对人有权主张得利丧失的抗辩。
关键词：债权人撤销权；破产撤销权；法律效果；相对无效；私益性
9.公司契约论的结构修正：以去中心化自治组织为分析对象
作者：薛亦飒（中国人民大学法学院）
内容提要：为因应去中心化自治组织(DAO)这一融合商业、科技与法律的产物，在事实认定层面，应区分作为技术问题的事实和作为法律问题的事实，后者还须进一步排除能够通过理论迁移达到解释目的之事实。在理论解释层面，公司契约论不能指引DAO作出不同利益群体的保护序位和差异化保护选择，无法制约DAO对契约结构的不断切割，推高司法救济成本，因而需要对该理论进行结构化改造。应以产权、组织和合同三维利益平衡为标尺，以功能为导向对DAO内部契约的自由程度进行差异化限制。股权交易为契约结构的内核，去中心化机制下股东对公司的“支配性”和“排他性”显著增强，股权因无限趋近产权而不可契约化。股权处分交易为契约结构的中间层，契约化程度受产权和组织利益的限制。DAO边界不再依托于层级结构理论，而是DAO标准化程度以及外包业务范围。DAO边界阻断了产权利益和组织利益的涵摄，DAO内部非股权交易、股权私人处分以及公司外部交易应实现契约自由化。
关键词：去中心化自治组织；支配性；排他性；不可契约化；受限制契约化
【热点透视】
10.个人信息“合理利用”的规范分析
作者：张婉婷（中国人民大学法学院）
内容提要：随着《个人信息保护法》的出台，个人信息“合理利用”的问题开始凸显。个人信息“合理利用”的提出，本质原因在于，个人信息并非是个人所控制的信息，而是与个人相关的信息。这导致，个人信息保护不能仅限于不受侵犯，还要求个人信息处理者(国家或者其他私主体)必须对个人信息进行“合理的”处理。个人信息保护的落脚点应该是隐与私，既包括对个体不欲为人知的私密信息的保护，也包括对个体个人信息自我决定权的保护。其规范基础分别是可以使个体隐于社会的内在尊严和使个体积极融入社会的人格自由发展权。个人信息包括私密信息与风险信息。数字时代个人信息保护的难点在于，不知道何种个人信息经过技术处理后会导致个体的人格受到侵害，这体现了个人信息处理的风险本质。这意味着，个人信息“合理利用”应该兼具不受侵犯和风险预防两个方面，在面对国家公权力和私主体两种不同的处理者时，应该具有不同的保护逻辑。
关键词：个人信息保护；合理利用；风险预防；隐私；人格
11.提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的限缩解释
——以打击对象为切入
作者：高艳东（浙江大学光华法学院）
内容提要：受从严打击网络犯罪刑事政策的影响，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪成为规制非法网络技术帮助行为的兜底性罪名之一，其打击对象从最初的“木马病毒”扩展到“外挂软件”“翻墙软件”“网络爬虫”等具有一定中立性的软件，打击范围的持续扩张使其呈现出口袋化趋势。该罪逐渐被滥用的原因在于，司法解释未对“侵入”“计算机信息系统安全保护措施”等专业名词做出合理解释，导致司法工作人员在理解“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”时存在偏差，混淆了“数据”“控制”等术语的技术判断与法律评价。为防止该罪的口袋化趋势，我们应从技术和法律两个层面解读其构成要素，为司法机关提供清晰的定罪标准。
关键词：侵入；口袋罪；授权；计算机信息系统安全保护措施
12.利用计算机信息系统漏洞“薅羊毛”的教义学分析
作者：王晓晓（中南民族大学法学院）
内容提要：随着数字经济新业态不断涌现，利用计算机信息系统漏洞“薅羊毛”的行为愈加多发。此类行为主要包括利用计算机信息系统交易规则漏洞与利用计算机信息系统技术漏洞“薅羊毛”两种类型。对于此类新出现、具备一定危害性的行为，应遵循罪刑法定原则下“创造性解释”的方法对其进行刑法评价。在被害平台、商家自身不谨慎导致计算机信息系统交易规则漏洞形成的场合，行为人利用此漏洞“薅羊毛”的行为不构成犯罪，仅属于不当得利。行为人利用计算机信息系统技术漏洞获取实际利益的，应构成盗窃罪。行为人利用计算机信息系统技术漏洞获取可得利益的，难以适用现行《刑法》中有关罪名对其进行规制，也无法通过对有关罪名扩容实现对此类行为的犯罪化，应考虑增设网络不正当竞争罪。
关键词：数字经济；计算机信息系统漏洞；“薅羊毛”；“创造性解释”；网络不正当竞争罪
【涉外法治】
13.区域贸易协定环境条款三十年之变迁
作者：郑玲丽（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院）
内容提要：由于RTAs环境条款实体法与程序法有机契合模式消除了缔约方“环境义务”和传统的“贸易义务”之间的差异，增强了环境义务在RTAs层面的法律约束力，RTAs超越MEAs及WTO成为保护环境更有效的国际条约典范。但“冲突条款”并未有效澄清MEAs与RTAs环境条款之间的条约关系，“不减损条款”及“有效执行条款”可能导致主权侵蚀风险，RTAs“环境争端解决条款”效力有待实践检验。我国应秉承可持续发展理念，正确处理MEAs与RTAs之间的条约关系，通过“一带一路”稳步推进FTAs环境条款的“中国版”，加强同发展中国家环境合作，进而构建具有中国特色的RTAs环境条款范式，从而为中国参与国际法治、推进中国式法治现代化提供坚实的理论支持。
关键词：区域贸易协定；环境条款；多边环境条约；贸易义务；环境义务
14.对外贸易中不正当竞争的法律规制
作者：翟东堂（对外经济贸易大学政府管理学院）
内容提要：随着逆全球化的贸易保护主义加剧和中国向贸易强国迈进，在对外贸易领域不正当竞争将长期存在，中国有必要在国际条约、协定和国内法律框架下依法反不正当竞争。对外贸易中不正当竞争是指在对外贸易活动中，对外贸易经营者等违法主体违反中国法律、行政法规和国际条约的规定，扰乱对外贸易秩序，损害其他经营者、消费者的合法权益或者社会公共利益的行为。对外贸易中不正当竞争和国内贸易不正当竞争相比既有共性，又有违法主体多样化、适用法律多层次和分散化、侵犯客体复杂化、监管部门多元化等特殊性。对外贸易中反不正当竞争主要存在相关法律失调、法律位阶低、立法科学性不足和可操作性不强、行政执法监管部门之间和行政执法监管部门与人民法院之间协作配合不顺畅等法律问题。为依法规制对外贸易中不正当竞争，应确立一视同仁、重点规制和符合国际条约、协定的原则，立法上增加对外贸易中反不正当竞争行为的种类、提升规范特别关税的法律位阶、提高反不正当竞争立法的科学性和可操作性，执法上加强行政执法监管部门之间及其与人民法院之间的协同。
关键词：对外贸易；不正当竞争；法律规制
【实务评析】
15.我国证券内幕交易的执法强度及其影响因素：实证研究与完善建议
作者：黄辉（香港中文大学法学院、上海交通大学）
内容提要：本文首次对我国2019年新证券法生效前的内幕交易案件进行了一个全面和深入的实证研究，并与境外法域进行比较，揭示我国内幕交易法律的执行情况。我国对内幕交易的打击力度持续加大，案件数量显著增长，以行政处罚为主，但2008年后刑事处罚逐渐增加。内幕交易变得更为隐蔽，体现在非传统类型的内幕人增多、内幕信息主要与并购相关、选择只交易且利用他人账户交易等。我国的内幕交易处罚类型与境外法域基本接轨，处罚强度甚至居于前列，其主要的影响因素包括违法所得、社会影响、减轻处罚情节、是否使用他人账户等。基于这些发现，本文评价了2019年证券法相关修订，提出了相关完善建议，并指出了需要进一步研究的课题。
关键词：内幕交易；证券执法；处罚强度；2019证券法修订
16.论非诉行政执行前的保全措施
作者：罗智敏（中国政法大学法学院）
内容提要：根据《行政强制法》《行政诉讼法》的规定，强制执行权的行政机关向人民法院申请非诉行政执行需要一个较长的等待期，在一些紧急情况下，因行政相对人拒不履行行政行为所确定的义务，会使国家利益、社会公共利益和他人合法权益遭受严重的难以弥补的损害。非诉行政执行前的保全措施可以预防损害的发生或扩大，确保行政行为将来得以顺利执行。司法实践中经常作为保全措施依据的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第76条、第77条、第159条，以及生态环境领域的环境禁止令，但均存在司法解释规定不足、司法适用错误等问题。完善非诉行政执行前的保全措施，需确定比例原则作为适用的基本原则，增加行为保全，统一裁量要件，细化保全措施的程序，并提供相应的救济手段。
关键词：行政行为；强制执行；财产保全；行为保全；比例原则