《法制与社会发展》2009年第5期目录、摘要：
法律文化研究
论罪刑法定原则与民族习惯法苏永生 (3)
摘 要:在中国当前语境下，罪刑法定原则很大程度上被理解为是形式理性的，似乎与民族习惯法之间具有天然的不可调和性。但仔细研究可以发现，罪刑法定原则的形式侧面只是在“确定为有罪”和“加重刑罚处罚”两方面排斥民族习惯法。从罪刑法定原则的实质侧面来看，民族习惯法完全可以通过“禁止处罚不当罚的行为”进入司法过程，对国家刑事制定法与民族习惯法之间的良性互动大有裨益，因而在我国应当受到重视。如今的罪刑法定原则不仅具有抵制“人罪”的功能，而且具有“出罪”功能；在罪刑法定原则下，民族习惯法的功能主要表现为“出罪”，并可以通过阶层式犯罪成立体系来实现。
从边陲到中央的“自生”秩序——对中国乡村法律秩序的整体性阐释汪公文 (18)
摘 要:乡村法律秩序问题是中国法律秩序问题的根本所在。在现代中国，这个命题已经深刻地触及到中国传统同异域文化之间的关系，更为重要的是，乡村法律秩序与城市法律秩序之间的所谓“边陲”与“中央”的关系，同时也浓缩着中国法治与西方法治之间的紧张关系。但是，西方法治的内在矛盾并不能解决这些问题。本文企图使用从中国传统经典而来的“初始命令”（自生法）来解释整个中国法律发展史，用“根本社会”来界定传统中国社会的根本性质，并依此来说明法律秩序原本并没有中央与边陲之分。初始命令是一种内生的法门，而不是意志本身，也不是权力。在这个命令的触发中，乡村并不仅仅是现代化所携裹的对象，而是无差别的平等主体。法律并不是神圣的少数人的杰作，而是所有人对所有生活中的所有规则的一种不断的总结和表述，而这种总结和表述是随着所有人的所有生活一再地变成活生生的法律秩序的来源。
习惯在我国制定法中制度命运的制度分析——兼与苏力教授商榷张洪涛 (28)
摘 要:学界往往从文化决定论和“现代化论”两种进路来对习惯难以制度化地进入我国制定法这一问题进行研究。“现代化论”缺乏文化决定论必要的历史眼光和世界性视野，使之既缺乏文化决定论的解构意义，又同文化决定论一样不具有建构意义。“现代化的陷阱”，大有向技术制度层面解释推进的必要。站在技术的立场，习惯难以制度化地进入我国制定法是由我国行政主导的法律运行模式使然。这种法律运行模式具有国家问题取向和弹性有余而刚性不足的特征，形成的是一种单向度的自上而下的“沟通”机制，不具有让社会下层和社会上层、习惯与国家制定法进行制度性联系和双向度沟通互动的功能。这种制度性障碍，造成了习惯难以制度化地进入我国制定法之中，并使我国的制定法在制度和观念层面有一种结构性缺陷：只有公法而缺乏私法，只是一种“公法文化”，单纯的一种名副其实的“国家法”；只能产生律学而不可能出现西方意义上的法学。这些制度性影响，最终使中国社会难以走上法治之路。
“狱刺”背景下的西周族产析分——以琱生器及相关器铭为中心的研究王沛 (38)
摘 要:关于西周时期家族财产的占有与传承问题，传世文献记载十分简略。根据传世文献记载，宗族发展到一定阶段后就会分衍。其中是否涉及财产析分，相应的规则又是什么，则难知其详。通过分析传世琱生二簋和新出土的琱生尊铭文，以及其他反映西周家族、世系的金文资料，可以发现近代“分家”式的继承方式，虽然是在战国以后形成的，但在西周时就已具备初步之形态了。这种分家是以“立氏”的形式出现，只不过立氏并非每代进行，而是间隔两至三世而己。立氏后的小宗，获得一定的经济独立性。
部门法哲学
财产法的权力经济学孟勤国 张凇纶 (48)
摘 要:财产具有事实性内容与法权性内容，而普遍承认是法权性内容的基础。普遍承认的实现需依托一定的社会机制。在近现代社会，财产法取代古代社会的宗教，成为普遍承认的合法性依据。财产法的发展体现出一种简约化趋势，原因在于这将提高权力效果，使财产法具有前瞻性意义，即能够应对当事人对于给定财产法规则的利用。
中国内地物权法的主体维度问题姜朋 (58)
摘 要:物权归属于谁并非一个无关紧要的问题。物权法规定的权利主体应当是面目清晰、可以计数的，并且不同权利人的权利应有明显界分。因此，彻底放弃在农村实行的“个人-家庭”双重主体标准，对实际支撑《宪法》所说的“劳动群众集体所有制”的村或乡（镇）的“集体经济组织”、村委会、村民小组、村内各个农村集体经济组织甚至乡（镇）政府做出正面规定，将“所有制”概念还原为“财产”，实乃让物权立法回归为一部集中关注财产权利的，更单纯的、具有可操作性的法律的必由之路。
再论国际经济法学的基石范畴——一个跨国经济（公）法的视角王彦志 (71)
摘 要:国际经济法学基石范畴是指跨国经济（公）法诸主体的权利（权力）。私人享有跨国经济规制法上的私人财产权利，国家享有跨国经济规制法上的国家规制权力，国家享有国际经济消极共存法上的国家主权权利，国家享有国际经济规制协调法上的国家交往权利。跨国私人经济财产权利和跨国国家经济规制权力表征了私人与国家之间的跨国经济规制法律关系，跨国国家经济主权权利表征了国家与国家之间的国际经济共存法律关系，跨国国家经济交往权利表征了国家与国家之间的国际经济规制协调（亦即合作）法律关系。这四种权利（权力）范畴完整地揭示了跨国经济（公）法法律主体及其法律关系和法律体系，我们可以以这四种基石权利（权力）范畴构建一个健全完善的跨国经济（公）法意义上的国际经济法学学科体系。
理性主义、证据规则与证明理性——英美法律事实理论的前提与问题转向邹利琴 (82)
摘 要:英美法律事实讨论的理论前设历经乐观的理性主义到谨慎的理性主义，从严格区分法律问题与事实问题到反思这种区分，这种理论前提的调整也带来了英美法律事实理论内容本身的转变，从过分关注证据规则转向对证明理性的深入探讨，开辟了英美法律事实讨论的各种崭新论题。
理论纵横
国际社会的法制化：当代图景与基本趋势徐崇利 (95)
摘 要:从国际社会的类型来看，当今世界属于中等程度的合作型国际社会，在向更高程度的合作型国际社会演进的过程中，国际社会也会进一步走向法制化。这一态势可从国际法的发达程度、国际法的强制性、国家内化国际法的等级和国际争端裁判的授权性四个维度加以考察。然而，无论在形式上还是在实质上，国际社会的法制化水平都不能与国内社会同日而语。就当今国际社会法制化进程本身而言，其基本要求是，稳固多元主义的“共存性国际法”，催生连带主义的“合作性国际法”，控限普世主义的“共同体性国际法”。
行政强制征收的程序控制探讨关保英 (102)
摘 要:行政强制征收是一个非常敏感的法律问题，因为它与公民权利保护以及行政职权的控制关系密切，2004年通过的《中华人民共和国宪法》修正案就在两个条文中对行政强制征收作了规制和调适。从宪法规制的法理价值分析，在于使行政强制征收由实体性行为变为程序性与实体性的复合行为，由行政主体单方实施的行为变为行政主体与行政相对人都有权利主张的双向行为，由单一无偿行为变为附条件有偿行为。但是，宪法对行政强制征收的规定仅仅指明了法律价值和规制方向，规制过程以及调控的具体进路还必须落实到下位法中，行政法通过正当程序对行政强制征收的调适就是十分必要和重要的。我们需要从行政强制征收程序控制的法律机理、必然性、程序控制的原则、程序控制的进路等方面对其作系统探讨。
孝公难题的法治要义凌斌 (112)
摘 要:法治不能没有标准，因此关于“法治原则”的探讨总是在法学理论中被不断提出。《商君书·定分》中的“孝公难题”包含了法治的“四项基本原则”：法律传递的明知原则、法律遵守的用之原则、法律实施的如一原则和法律执行的无私原则。这四项法治原则贯通古今的普遍意蕴，设立了确定法治实现与否的衡量标准，也同时指出了法治进程的实践方向。
论中国法院的分庭管理制度刘忠 (124)
摘 要:1978年之后，中国社会的复杂性剧增。法院作为这种复杂社会中冲突的回应一治理机构，功能不断分化，在内部组织设置上表现为庭室不断增加，整个法院组织科层形态加剧。由此，在二者之间出现一种二律背反。克服这种局面的可能出路在于法院权力的缩减配置。
论住宅权在我国宪法规范上的证立——以未列举宪法权利证立的论据、规范与方法为思路孙凌 (136)
摘 要:住宅权是一项基于人性尊严而产生和发展出来的基本权利，宪法对住宅权的确认为公民获得相应的住房保障提供了根本法的依据。然而我国宪法并未完整地规定住宅权，因此，从宪法规范上解释出住宅权，对住宅权在我国获得宪法保护具有重要意义。本文求诸未列举宪法权利的理论，从住宅权证立的实质论据、规范依据和论证方法三个方面，证立了住宅权在我国宪法规范上是存在的。
论经济分析在法律判断上的局限性——以康德法哲学为视角的批判丁南 (143)
摘 要:由于在“法感”、事实认定以及正当性评价方面，往往存在非普遍的个性因素的影响，所以法律判断的不确定性难以避免。经济分析方法，一方面似乎可以满足人们对法律判断确定性的要求，但事实却并非如此；另一方面作为其法哲学基础的功利主义与当下中国社会的主流意识契合，但法律判断必须有别于当事人的权衡。法律受尊重比法律被遵守更重要，而能够获得人尊重的法律必须信奉尊重人。作为实践理性的法律，不应当仅仅关注当事人的经济利害，恰恰相反，它应当超越现象世界中的利益的羁绊。所以，或许放弃了权利本质乃是利益的观点，才能真正理解何谓康德哲学上的“人即目的”，而经济分析在法律判断上的局限性的症结恰在于此。
被害人谨慎义务的对弈思考——以控制犯罪成本为视角刘军 (154)
摘 要:控制犯罪不能不立足于现实，控制犯罪不能不计成本。犯罪与被害是一个问题的两个方面，现实社会中犯罪人与被害人处于互动关系之中，通过恰当地匹配犯罪人的刑事责任，赋予被害人一定的谨慎义务，能够以最小的社会成本将犯罪控制在合理的范围之内。
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