刊海纵览 >> 《法制与社会发展》
《法制与社会发展》2011年第5期
发布日期:2011-11-08 来源:本站原创  作者:佚名

l 司法学

把法官当“人”看——兼论程序失灵现象及其补救 兰荣杰

摘要:中国司法审判中程序失灵现象泛滥的根本原因之一,即在于部分诉讼立法和管理规则与法官作为""的本性相冲突,要么没有合理关照法官的正当利益诉求,要么对法官滥用权力的冲动防范不足。一个必要的改进方向,就是正视法官作为"社会人""经济人"的本质,通过合理的制度设计引导法官将自利行为与司法公正融为一体,将制度规范内化为法官的自主行为,从而最终实现制度与行动者的协调统一。

法治国家中司法与政治的关系定位 杨建军

摘要:在法治国家建设中,对司法与政治的关系进行合理定位具有重大意义。司法与政治属于两个不同的系统,具有不同的目标追求,二者保持适当距离有助于增进政治的合法性。司法相对独立于政治是司法良好运行的基本前提,通过司法控制政治是现代政治规范发展的重要模式。司法无法脱离政治属性,更不可能去政治化,而应对政治作出适当回应。但绝不能把司法简单等同于政治,更不能把司法看作是政治的附庸。司法虽然承载着政治职能,但司法政治职能的有效发挥是通过相对超然于政治的司法运作机制来实现的。司法政治功能的实现必须以政治对司法的合理尊重、维护司法的应有独立地位为前提,一个淡化对司法的强制控制而注重尊重司法规律的司法,方可能实现政治目标的最大化。

l 部门法哲学

证券市场零和博弈与监管有效性的法经济学分析 郑 彧

摘要:为避免"股市赌场论",我国主流学界一直否认证券市场的零和博弈特点,只是强调证券市场对优化资源配置的良好属性。然而在现实生活中,"证券市场优化配置"的理论框架下我们却无法回避为什么证券市场会存在内幕交易、虚假陈述、操纵市场等私利性行为,我们在现有理论框架下也无法解释为什么现有的监管制度不足以有效监管市场。基于学界与监管层在观点上并不接受证券市场为"彼之所得为我之所失"的零和博弈观点,因此我们的监管实践并不是根据零和博弈的特点"对症下药",这是导致目前我国证券市场处于"监管不足""监管过度"两难境地的根本原因。为此,我们试图从证券市场博弈的零和性分析出发,对我国证券市场监管的制度诉求、有效监管的制约因素及制度选择的有效性在法经济学层面作番讨论,以期对我国证券监管的制度重塑提供相应的理论依据。

专利作为技术公共事物的治理之道——民主在无效宣告中的引入 康添雄

摘要:专利权被普遍认为是私权,但其实现过程却迥异于理论认识。民主在专利权第二次评估过程中获得机制性设置,专利权的实践由此表现为社会参与的过程;基于各种可能的民主模型,这一过程的秩序获得了正义性价值。专利权无效宣告程序引入民主的理论可能,证立了"专利作为技术公共事物治理之道"的命题,:向所有人开放、公开;对行政机构决策设定明确的限制条件;结果受控于司法监督。埃莉诺.奥斯特罗姆的公共事务治理之道为此提供了理论深化的智慧和启迪,局外人或权利外人的加入,使专利权无效的民主过程在生活中获致实践。

财富、财产权与宪法 高全喜

摘要:从现代宪法的发生学视角出发,通过梳理财产权从古代到现代的两条转化路径,即自然权利路径和普通法路径,阐述了作为现代宪制动力机制的财富和财产权问题,揭示了财富与财产权的认识论和法律观的古今之变,进而论证了财产权是现代宪法的基石,对财产权的保护是现代宪法的核心原则之一。

l 法律文化研究

宋代妇女奁产所有权探析及其意义 张本顺

摘要:传统学说不承认中国古代妇女个体享有私有财产所有权,但宋代时期,妇女经济地位普遍高涨、财产私权观念与诉讼权利意识勃兴,士大夫法官们亦包容妇女的奁产诉讼,故而无论从立法规定还是从社会生活事实,抑或从司法判决来看,宋代妇女完全拥有奁产所有权,这是汉唐元明清妇女所不能企及的。上述新的时代变化,无疑为我们深刻认识宋代的近世化转型提供了一种崭新的视角,亦是对中国古代妇女无私有财产所有权学说的一种纠偏,同时对现代民法中夫妻财产制度的构建亦具有一定的历史启迪。

口供何以中心——“罪从供定”传统及其文化解读 闫召华

摘要:从制度到实践,口供在古代刑事司法中的作用被强调到无以复加的程度:"赃证"仅仅是获取和推核口供的辅助手段,孤供可以定罪,而无供情况下则通常只能办成"悬案""疑案"。相应的,作为取供中的"合法暴行",最不可妄加的拷掠成了断狱中最不能离开的审讯手段。而有限的可知论、伦理秩序和"狱无淹滞"的价值诉求、反逻辑的自由心证及非对抗的刑事司法等则为口供主义提供了坚实的文化支撑。

以《大明令》为枢纽看中国古代律令制体系 霍存福、张靖翊、冯学伟

摘要:清代有律、有例而无令,清例沿用明令,数量虽然不大,但揭示了明代令制的去向。这一事件的性质,只有从部门法视角看,才能准确地为其定位;对清例转化明令的基本事实的分析,有助于厘清律令制发展的线索;比较晋唐宋令、元条格与明令、清例的沿袭关系,对中国古代法律部门的初始分化、法典分工及编纂等问题的理解和把握,具有重要理论意义。

讼卦之“讼”辩正 方 潇、段世雄

摘要:目前学术界普遍存有对《周易》讼卦之""的误读,这种误读甚至影响到了司法实践。事实上以历史语境言,""从来源看具有必然的天理,从含义看具有丰富的法蕴而非仅指"诉讼",从属性看则具有吉性而非为"终凶",从深度看也绝无"无讼"之义。虽然历史上学术受政治影响是个不争的事实,但在构建和谐社会的今天,对讼卦之""进行学术辩正仍有必要。

l 理论纵横

裁量不作为的要件分析——基于法院判决的观察 周佑勇、尚海龙

摘要:裁量不作为既是行政不作为的基本形态,也是行政裁量违法的重要类型,其构成须同时具备裁量权之存在、决定裁量权之享有、决定裁量权之滥用等要件。以法院判决为考察重点展开对裁量不作为构成要件的分析,对于推进行政不作为的类型化研究以及限制裁量权的滥用具有重要的理论意义和实践价值。

论法学研究的中国问题意识——以关于法律信仰问题的争论为分析线索 杜宴林

摘要:法学研究的中国问题意识根本而言就是批判反省意识,对它的论证应当坚守事实证成和价值证成两个维度。在当下中国,法学研究既不能做简单的"信息提供者",也不能唯"主义"至上。这既是纠偏目前中国法学界形形色色的问题意识误区的需要,也是适格的法学研究的中国问题意识当下在场的主要方式。

本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题请与我们联系。
^