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《法制与社会发展》2013年第3期
发布日期:2013-06-05 来源:本站原创  作者:佚名

1中国特色社会主义国际法理论

何志鹏

【摘要】 中国特色社会主义的国际法理论在国家发展和对外交往的过程中逐渐形成。在全球化的时代背景下树立正确的国际法观可促使国际法在维护国家利益和促进国际关系的健康发展中发挥作用。在以经济全球化为引领的全球化浪潮中国际主权的概念面临着多重挑战。以和平与发展为主题的时代为确立以和平共处五项原则为本质的新型国家关系提供了现实可能性。建立公平合理的国际政治经济新秩序是中国几代领导人追求的理想也是中国政府的一贯主张。国际法治在中国的国际法学界蔚然兴起并逐步深化成为国际法领域的主流话语。中国政府提出了建设和谐世界的主张并受到了学术界的初步支持。

【关键词】 中国特色社会主义国际法和平共处五项原则国际法治和谐世界
2法律中性别二元范式的批判及重构——以双性人为视角的叙事

李岩

【摘要】社会文化历史视域中的双性人形象并没有得到法律的认同这归根于医学上性别二元范式对法学的影响即法学对医学上性别二元范式的全盘继受。当前医学上已经开始对双性人去病化在实质上废弃了二元性别范式但法学在性别问题上仍然停滞不前。法学的二元性别范式导致实践中性别变更手术的滥用和公共场所性别区隔空间等问题都对双性人的社会认同、平等保护等人权受到挑战。二元性别范式也为部门法上涉性别法律制度的适用提出了难题。立法应扬弃既有的性别二元范式承认第三性别的法律地位。根本之途在于户籍身份证性别制度的改革在确定第三性法律地位基础上对具体部门法推而广之。

【关键词】 性别法律性别医学性别双性人

3裁量基准制定中的公众参与——一种比较法上的反思与检讨

熊樟林

【摘要】 在我国理论与实务界一直主张制定裁量基准需要履行公众参与程序这在一些地方性立法中也已获得成文。但是阅读国外行政立法的程序规定不难发现法治发达国家对此并不热衷大部分国家都在公众参与程序上为裁量基准设置了豁免条款。从现有研究来看支撑此种排斥立场的根本原因在于公众参与所蕴含的控权原理与裁量基准并不切合而且公众参与将会带来的制度成本也不是裁量基准工程所能担当。因此我国现有学术立场和立法规定可能并不合理其过于理想我们需要以专家技术模式予以补充确立一种多元开放的程序观。

【关键词】 裁量基准公众参与行政立法

4论我国地方法治环境生成评估指标体系的设计——以贵州省为例

张帆吴大华

摘要】 地方法治环境生成评估指标体系是评价和衡量一定地域法治状况优劣的重要依据。基于此以贵州省为例建立一套合理的贵州法治环境生成评估指标体系。旨在通过法治工作的量化评估来设计我国地方法治环境生成评估指标体系。同时该指标体系设计将为推动我国社会管理法治化建设发挥重要的作用。

【关键词】 地方法治环境生成评估指标体系设计

5在裁判与教谕之间当代中国的司法建议制度

李红勃

【摘要】 司法建议是中国大陆一项具有地方特色的法律制度有着传统法律文化和当代意识形态的基础。在中国社会的转型时期司法建议发挥了特殊的政治、法律、社会功能一方面补充了司法裁判的局限和不足另一方面参与了社会治理和法治启蒙。经由合理的设计司法建议可以在中国社会法治化进程中发挥积极的作用。

【关键词】 司法建议政法体制能动司法社会效果

6罪刑法定主义的逻辑展开

陈兴良

【摘要】 罪刑法定是我国刑法的基本原则它虽然被我国刑法第三条所确认但近年来我国刑法学界围绕着罪刑法定主义的含义以及我国刑法关于罪刑法定原则规定的理解展开了具有深度的学术争议。关切到罪刑法定原则正确理解有三个重大理论的问题一是绝对的罪刑法定与相对的罪刑法定二是形式的罪刑法定与实质的罪刑法定三是消极的罪刑法定与积极的罪刑法定罪刑法定原则中法无明文规定不为罪”,不能反向解读为法有规定即为罪”,应否定积极的罪刑法定的命题。

【关键词】 罪刑法定原则法律专属主义形式解释论实质解释论

7知识产权权利冲突命题的反思与检讨

熊文聪

【摘要】 知识产权权利冲突是一个伪命题之所以毫无质疑地广为学界接纳其原因是多方面的其一是对不同种知识产权客体之共性与差异缺乏洞见其二是忽略了法院采纳这一修辞表达背后的真正用意遵守既有的制度安排回避权利正当性之审查其三是将在不同利益诉求间划定权利边界的规则误读为解决权利冲突之法甚至将侵权视为权利冲突。哲学探问与法理思辨有助于揭示知识产权权利冲突谜题之真相也有助于俭省立法成本达致解决现实困境的正确之道。

【关键词】 权利冲突知识产权客体法律模糊性权利正当性

8集权与分权中国刑法解释机制的路径考察

唐稷尧

【摘要】中国刑法解释活动垄断于特定国家机构而形成科层化、集权化体制域外法治发达国家与地区的刑法解释则垄断于各级法官而具有分权制衡性的特点。集权化刑法解释体制不仅不能达成统一刑法适用之目的反而暗含反法治的风险。集权化下适度分权的刑法解释机制是较为妥当与可行的路径选择。

【关键词】 刑法解释集权分权

9国际私法中法律规避的效力证伪——源自芝诺悖论的哲学启示

张春良

【摘要】 国际私法中法律规避的效力榷证贯穿着两对逻辑范畴之间的对峙自由逻辑与自然逻辑形式逻辑与辩证逻辑。规避无效论的论证思路是自由逻辑+辩证逻辑”;规避有效论的论证思路是自然逻辑+形式逻辑。自由逻辑依赖自由悬设且可能涉嫌干犯行为人的内在意志而陷入道德危机不若悬搁自由意志、唯重规避行为之客观方面的自然逻辑。自然逻辑将各微观规避行为之客观合法性依形式逻辑合成为整体规避行为之客观合法性其论证结构是古希腊飞矢不动这一芝诺悖论的现代表达。辩证逻辑是破解芝诺悖论的自然逻辑方案它是对自然逻辑+形式逻辑的合逻辑的自否定同时也为证伪规避有效论提供了哲学启示。

【关键词】 国际私法法律规避效力论证芝诺悖论辩证逻辑

10商行为一种类型化方法的诠释

程淑娟

【摘要】 类型作为法学方法论能够弥补概念法学抽象涵摄方法的不足。将商行为作为类型而非法律行为那样的抽象概念是因为商行为符合类型的一系列要求商行为具有鲜明的价值导向性将其作为类型能区分商与非商行为还能肯认商行为的正当性引导商行为的理性化商行为的构成要素具有灵动性它们丰富且具体有时无须全部具备商行为的边界也具有开放性商行为的不同构成要素之间还具有维系性。将商行为作为类型能实现其与民法法律行为制度的协同并能实现商行为体系的逻辑自足。

【关键词】 商行为类型法学方法

11权力一种本质上争议的概念还是家族相似性概念”?

丁延龄

【摘要】 卢克斯征引加利的观点将权力视为一种本质上争议的概念。豪格检视上述观点后指出权力是一种家族相似性概念”,权力的不同使用方式构成了一个概念家族不同解释方案之间并非必然是相互排斥的关系权力讨论应当是一种正和情境。豪格的批评忽略了对加利的直接考察通过对卢克斯与加利之间学术关系的考证可发现一方面卢克斯的逻辑困境源自对加利的不纯粹继承另一方面加利与豪格的分析框架除去对价值因素的不同认识并无实质性差异。相比较而言加利的体系更加完整也更具有现实指导意义。因此将权力视为本质上争议的概念依然是一种更有价值的选择前提是我们必须重新回归加利的理论。

【关键词】 权力本质上争议的概念本质上可争议的概念家族相似性概念

12论法的道德正当性的逻辑构成

陈征楠

【摘要】 法的正当性问题是法律思想史中历久不衰的经典问题也是最备受争议的问题而法与道德的关系问题实为其中枢神经。究其根本在法的正当性问题的道德面向中的种种争议可被归为两个问题一、法在道德角度上的正当性从何而来?二、人们如何把握和论证此种正当性的来源。这两个问题支撑着法正当性问题道德面向的逻辑构成。以此为线索研究者可以构建梳理相关思想史的模型。

【关键词】 正当性道德实践理性

13基金会法律制度转型论纲——从行政管控到法人治理

李晓倩蔡立东

【摘要】 基金会法律制度的立法模式可被归纳为行政管控本位的他律型模式和法人治理本位的自治型模式两种类型。基金会法律制度作为公法与私法交织的领域公权力介入的合理性自不待言。但我国严格的行政管控型立法已超越合理界限抑制了基金会的发展。我国应当实现基金会法律制度的法人治理转向构建完善的基金会治理结构同时为基金会打造必要的外部支撑条件即适度的行政监督、有效的社会监督以及完备的司法救济。

【关键词】 基金会行政管控法人治理

14英美法上救济概念解析

于宏

【摘要】 在英语中,“救济的日常语义是指对疾病或者某种不良事物的治疗或者改善这使得其很容易被扩展到法律语境之下。在英美法律语境中,“救济有广义和狭义之分。广义上的救济主要是指由法律所提供的矫正损害(grievance)的手段。狭义上的救济则有四种含义包括诉讼和诉因、源于不法行为和不公平的权利、法院判决或法院命令以及强制执行法院命令的手段等。"救济"的核心含义是法院判决或法院命令其本质是一种源于法院发布的命令或者判决的权利一种区别于既存实体和程序权利的第三类权利。

【关键词】 救济英美法语义分析法院命令

15根据二分说的优越性——再议企业劳动规章的法律性质及其制定、变更程序

丁建安

【摘要】在劳资集体谈判制度不发达的国家和地区企业劳动规章往往内容庞杂目的与功能多元。由此决定,“根据二分说关于劳动规章的法律性质宜分类处理、直接涉及劳动者切身利益事项的生效需取得劳动者同意的见解最为合理且能从源头上避免劳动规章与劳动合同的效力冲突等不必要的争端。至于该学说的个别技术性瑕疵则完全可以获得修补这不应成为彻底否定该说合理性、优越性的理由。

【关键词】 劳动规章法律性质定型化契约集体合意根据二分说

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