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《法制与社会发展》2013年第6期
发布日期:2013-12-24 来源:本站原创  作者:佚名

法治中国

1. 世界法治指数对中国法治评估的借鉴意义

张保生 郑飞

摘要:由于评估机构的中立性、评估对象的独特性、评估指标的普适性和综合性、数据来源的独立性,以及世界各国专家和民众的广泛参与,“WJP世界法治指数”已逐渐为世界各国学者和政府所接受,堪称世界“法治GDP”。当然,它也存在着调查范围过于狭窄、主观性评价权重较高等缺陷。相比之下,我国法治评估理论和实践存在着评估主体缺乏中立性、指标体系强调法治“国情”或“区域性”有余而普适性不足、指标分数统计和展示过于宏观不够具体、法治评估范围尚待扩展至全国等问题。因此,我国应该在积极参与并吸收世界法治指数的诸多经验的同时,进一步完善我国的法治评估理论和方法。

关键词:世界法治指数;中国法治评估;全国评估;专项评估

司法文明

2. 处分权主义与审判监督程序的结构——最高人民法院指导案例7号研究

吴俊

摘要:最高人民法院指导案例7号创造了新的程序规则。指导案例7号依托的是审査程序和再审程序彼此分割的审判监督程序结构,反映的是审判监督程序中当事人处分权与检察院抗诉权的关系。在无涉国家利益、社会公共利益和第三人权益的情况下,指导案例7号在审判监督程序中确立了当事人处分权约束检察院抗诉权的规则,在程序的开始和终结方面贯彻了处分权主义。程序法理涵摄裁判理由,裁判理由涵摄裁判要点,裁判要点涵摄裁判结果。通过分析裁判理由和裁判要点的“假定”要素和“处理”要素组合出了若干类似案件应该参照的情形。立足于一审、二审和再审程序的功能差异,以及民事司法制度的进一步完善,处分权主义在审判监督程序中应该通过该程序的集约化改革而被合理限制。

关键词:处分权主义;指导案例7号;审查程序;审判监督程序

法律文化研究

3. 原则化与规则化—一《春秋公羊传》与《春秋谷梁传》所见周礼之实质化的两种路径

朱腾

摘要:礼是传统中国文化的重要组成部分,自然也是法律史学界一直关注的问题点。但是,由于受“法律儒家化”这一经典命题的影响,法律史学界的既有论述习以为常地偏重汉代之后与法逐渐相融的礼,并借此反观周礼以致忽略了周礼自身的特质。事实上,周礼与汉以后的礼有着相当大的差异,具有较为明显的形式性。从春秋中后期开始至战国年代,周礼逐渐被实质化,而《春秋公羊传》与《春秋谷梁传》则分别阐述了实质化的一种路径亦即原则化或规则化,并成为了汉代朝廷思考权力或刑律与道德之关系的重要知识资源。

关键词:周礼;实质化;原则化;规则化

部门法哲学

4. 宪法概念的变革—一从《共同纲领》到“五四宪法”

周林刚

摘要:从宪法学的角度看,从《共同纲领》到五四宪法的发展,包含着有关宪法概念的一个重大转变。这一发展过程体现了从敌我区分迈向宪法共同体的某种尝试,但由于它激进地质疑了主观权利的观念,因此,实际上是把敌我区分内在化了。与此矛盾的过程相适应,宪法也经历了从契约到公意、从公意到卡里斯玛、从规范到指南的变化。最终,一种无法从传统规范理论的层面予以理解的宪法类型被确立下来。

关键词:共同纲领;五四宪法;社会契约;公意;指南

5. 组织过错理论与受害人保护

郑晓剑

摘要:传统的侵权过错理论以自然人为原型,忽视了自然人过错与组织过错的区分,并对组织过错问题采取了体系回避的态度,因而难于为遭受企业活动侵害的受害人提供充分的法律救济。现代以来,侵权法的价值取向发生了重大转变,即由注重维护行为自由转向注重对受损的法益进行保护,在这种社会背景下,组织过错理论应运而生。组织过错理论的价值基础在于保护受害人,其内在理据在于企业的风险控制理论、报偿理论、损害分散理论以及信赖保护理论。组织过错理论的兴起,既表征着现代以来侵权法的价值取向所发生的重大变化,也与现代侵权责任体系的构成密切相关。

关键词:组织过错;自然人过错;组织义务;受害人保护

6. 金融创新视域下公司治理理论的法律重释

冯 果 李安安

摘要:传统的公司治理理论遵循所有权和控制权的两权分离、股东同质化、责权利的均衡化、投票权与经济利益的对应性等理性假设,但在金融创新的冲击之下,所有权和控制权从分离走向了融合,股东同质化走向了股东异质化,股东的权利、义务与责任从均衡化配置走向了非均衡化配置,投票权与经济利益不再是当然的对应关系。建构一套与金融创新相契合的公司治理理论,需要在认识论上走出几个观念误区,在解释论上重构若干制度规则。

关键词:金融创新;公司治理;股东异质化;投资者至上

7. 社会中间层的经济法主体地位析辩——由“三元框架”引发的思考

张继恒

摘要:“国家一社会中间层一市场”三元框架是一种用来描述经济法主体体系的基本模式。由于缺乏足够充分的理论资源,“三元框架”适用于我国的经济法主体理论研究仍面临诸多困难和障碍。通过对社会中间层的总体性考察可以看出,以往的经济法主体理论研究囿于主体独特性的强制证成思路而忽略了主体理论与其他相关理论之间的内在关联,从而使得“三元框架”以及由此形成的社会中间层理论丧失了法理学基础知识的支撑和映证。在界定社会中间层的经济法主体地位时,应当把理性的制度设计和现实的思考结合起来,着力在干预主体和干预受体之中给社会中间层寻求一个恰当的平衡点,并以此建立相应的阐释方法与规则。

关键词:社会中间层;经济法主体地位;三元框架;社会整体利益

8. 城市街面犯罪的聚集分布与空间防控——基于地理信息系统的犯罪制图分析

单 勇 阮重骏

摘要:街面犯罪与城市空间环境的关系一直倍受关注。依靠地理信息系统(简称GIS)的犯罪制图分析,国外学者多次验证了街面犯罪的聚集分布假设;为测试该假设在我国是否适用,本文运用Arc -GIS10.O软件对相关研究区内1 1 23起盗窃案件进行犯罪制图,借助点图、路段色温图和社区色温图,通过核密度分析、最近相邻指数分析、空间自相关指数分析,街面犯罪的聚集分布特性获得证实c犯罪聚集分布的实证分析催生了防控对象从罪犯到地点的转向,促进了防控策略从犯罪原因到犯罪条件的变迁,推动了针对犯罪聚集热点的空间防控新模式的兴起。

关键词:街面犯罪;地理信息系统;犯罪制图;犯罪聚集;空间防控

交叉学科研究

9. 法律符号化现象研究

牛玉兵

摘要:法律符号化是常见但却为人忽略的法律现象。法律依赖于符号,而符号则为法律形塑,“作为符号的法律”与“作为法律的符号”构成了法律符号化的两种表现维度。符号化对于法律的表达与运作均据有重要意义,它使法律表达日渐清晰准确,使法律运作趋于简洁高效。法律符号化的机理建立在人的符号化能力基础之上,体现于法律与符号诸构成要素融合共生的过程之中。然而,受符号载体的自然属性、人们对符号认知的社会心理以及符号的社会属性等多方面的限制,符号化的法律并不能完全描述和规范现实世界,法律的符号化必然是相对而有限的。

关键词:符号;法律符号化;法律技术;法律形式

理论纵横

10. 后现代女性主义法理学的现代性论题

邹利琴

摘要:后现代女性主义法理学采用了后现代理论方法,旨在解决女性间的差异性诉求问题。与此同时,女性主义的政治目标始终制约理论方法的无限扩张,后现代话语理论在批判男权统治、改善女性现上存在着局限性。根据其提出的法律观念,赋予女性一种现代性程序民主权利,更能解决差异诉求问题:由此,后代女性主义法理学与后现代理论有所出入,不能完全归属于典型的后现代理论,甚至为后现代理论自身提供了反思的素材。

关键词:后现代女性主义法理学;后现代话语理论;现代性;程序民主权利

11. 腐败如何损害人权

孙世彦

摘要:腐败是滥用公职以牟取私人收益的行为。所有类型和形式的腐败都损害各类人权,包括集体权利,经济、社会和文化权利以及公民权利和政治权利。在一些腐败形式中,滥用公职本身就构成了对人权的损害;在另一些腐败形式中,滥用公职本身并不构成对人权的损害,但是其牟取私利的环节必然或可能导致对人权的损害。任何人都是腐败及其导致的对人权的损害的受害者。预防和打击腐败与尊重和保障人权具有相互促进的作用。

关键词:腐败;人权;联合国反腐败公约

12. “重重”刑罚观对监狱行刑的效果——以刑法修正案(八)对刑罚结构的调整为分析视角

刘崇亮

摘要:刑法修订一如既往地坚持了刑罚的工具理性,修正案(八)中的刑罚结构调整“重重”刑罚观彰明较著,刑罚结构进一步趋重。刑罚结构的理性平衡是刑罚效益实现的前提,但最终还得经由监狱行刑效果来检验。“重重”刑罚观主导下的刑罚结构趋重将造成狱内刑期总量和监狱人口规模的相应增长,进而严重影响狱内监管改造,最终阻碍刑罚效益的实现。监狱行刑作为刑事司法系统中最后一道工序被动承受刑罚结构趋重之痛后,在“重重”刑罚观没有实质性改变前,应当主动构建监狱“安全阀”。

关键词:刑罚效益;“重重”刑罚观;刑罚结构;监狱行刑

13. 论《农业协定》“绿箱”措施在中国农业补贴中的适用

王玉帅 田 恬

摘要:“绿箱”措施是WTO《农业协定》的重要组成部分,但我国“绿箱”措施的结构和力度还远未满足农业发展的需求。目前很多学者认为中国仅使用了1 2类“绿箱”措施中的6类,本文通过将《农业协定》相关条款与中国现行法律政策对应分析,得出我国实际上已全部使用了1 2项“绿箱”措施的结论,并在WTO框架下,结合我国具体国情与国家的大政方针,就如何更好地适用“绿箱”措施提出建议。

关键词:“绿箱”措施;农业协定;农业补贴;中国农业

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