法治中国

1. “法治中国”建设的问题与出路

马长山（华东政法大学法律学院）

摘要：改革开放30多年来，法治建设是在一种缺少社会根基的状态下行进的，因而权力一直难以被关进制度的笼子里。随着改革步入“深水区”，已面临着思想观念的价值撕裂、体制内与体制外的错位运行、社会冲突的随机性迸发、拜金功利心态下的“丛林秩序”等困境和危机，因此，要推进“法治中国”建设，就需要以培育法治的社会根基为立足点，重建价值观体系、重塑体制机制、重组社会结构和塑造公民性品格，以此推动“法治中国”的早日实现。

关键词：法治中国；制度笼子；困境危机；法治秩序

司法文明

2. 检视“打黑”对策

王利荣（西南政法大学法学院）

摘要：鉴于“打早打小”带来的打黑扩大化风险以及现行刑法第294条配置法定刑过高的问题，在不可能改变刑法修正结果之当下，沿黑社会性质组织的立法虚线向内划出司法实线，高频运用共同犯罪原理惩罚有组织犯罪，可以合理限缩涉黑犯罪圈；分离特别没收与财产刑的适用，可以避免公正价值和生活常识缺失于司法场合；跟进“洗底”，可以抑制其坐大成势；运用牵连竞合原理并罚组织、领导、参加者，可将重刑战车拉回理性轨道。

关键词：黑社会性质组织；犯罪竞合；附加财产刑；特别没收

权利研究

3. 权利和义务是对应的吗?

陈景辉（中国政法大学法理学研究所）

摘要：权利和义务存在对应性的相关性命题，由以下三个子命题组成：相互相关性命题、分析性的相关性命题（有权利就有义务、有义务就有权利）与道德相关性命题（不存在无权利的义务、不存在无义务的权利）。然而，对于相互相关性命题而言，由于对世义务并不蕴含着对方拥有相应的权利，所以该命题是错误的。对于分析性的相关性命题而言，通过对霍菲尔德理论的改造与重构，在承认权利（主张）具备对应性之外，将会发现作为二阶权利的特权（自由）、权力和豁免并不具备相关性的特征。对于道德相关性命题而言，通过言论自由的例子，来说明拥有权利并不需要以承担义务为正当化的条件，反而应当将权利视为赋予义务的正当化根据。如果以上这些部分都是成立的话，那么权利与义务相关性的命题就必然是错误的。

关键词：权利；义务；对应性；霍菲尔德；对世义务

4. 法律权利的逻辑分析：结构与类型

雷　磊（中国政法大学法学院）

摘要：对权利之法律地位的研究有别于对权利的依据或基础以及权利的法律实施能力问题的研究，它主要涉及对权利之逻辑结构与类型的分析性研究。霍菲尔德图式为此提供了一个很好的出发点，但依然有它的缺陷。法律权利由请求权与自由两部分构成。请求权的内部结构可以被表述为“a有权请求b做或不做G”，它在类型上包括三种消极行为请求权与二种积极行为请求权。自由的基本结构可以被表述为“a相对于b可以做G，也可以不做G”这种法律上的允许，它在类型上包括弱自由与二种强自由，而强自由可以被还原为弱自由与特定请求权的结合。请求权与弱自由在外部结构上具有对应性，它们都表达出了权利作为一种逻辑整体的法律地位。

关键词：权利；请求权；自由；内部结构；外部结构

法律文化研究

5. 中国古代刑讯的目的与代价分析

蒋铁初（浙江财经大学法学院）

摘要：中国古代的刑讯在立法上有发现真实、消除疑罪、追求认罪口供及其他有罪证据的目的。在司法实践中还有追求有罪认定、徇私枉法、维护官威的目的。而被刑讯者受伤害、事实认定错误及司法者可能受惩罚则是刑讯的代价。目的的多样性及易实现性与代价的微薄导致了非法刑讯长期存在。刑讯目的的多样性及易实现性与代价的微薄在现今刑事司法中同样存在，欲使刑讯得到有效控制，应当在控制刑讯的目的多样性与易实现性的同时，加大刑讯的代价。

关键词：刑讯目的；代价；冤狱；遏止刑讯

6. 家庭伦理的儒学内涵与权利的备选位置

伊　涛（吉林大学法学院理论法学研究中心）

摘要：家庭伦理的反馈模式及其内在的孝道理念并非儒家的创设，而是被写入儒学文本的历史。它又在当代民众的日常生活中滋生出来。儒学文本上的孝道理念出现在司法判决书上，说明法官把儒学文本视为孝道理念的权威表达，并且要借用权威表达来加强判决的权威性。涉孝纠纷一旦出现就表明，仅凭自然的血缘亲情来维持代际关系并不可靠，因而权利话语和伦理话语成为民众解决代际关系问题的两种备选方案。中国何以会出现代际法律制度，仅仅只是中国的立法对中国的儒家化代际伦理制度做了法律上的修辞而已，使得权利话语优先被选只是为了促使伦理话语优先被选，继而意味着“制定法之治”与“法治国之治”两种法治观要由前者转向后者。

关键词：家庭伦理；反馈模式；孝道；权利；儒学

部门法哲学

7. 自然资源环境法哲学阐释

邱　本（温州大学法政学院）

摘要：自然资源环境法内涵着丰富、深刻而独特的法哲学，其法哲学改变了人们对于法律的固有认识，也对一些传统法律部门提出了挑战，促使人们对传统法律价值、法律思维、法律理论乃至法律制度进行深刻变革和重大创新，如法律关系理论、法律主体理论与制度、法律客体理论与制度、法律权利理论与制度、法律责任理论与制度等的深刻变革和重大创新。

关键词：自然资源环境；法律；法哲学

8. 制宪权的理论难题

王　锴（北京航空航天大学法学院）

摘要：西耶斯提出制宪权理论是为了打破"宪法创制的反而创制宪法"的恶性循环，但是西耶斯的理论解决不了制宪权自身的正当性问题。施密特用决断论来避免恶性循环的发生，但却陷入了暴力革命的泥潭。阿伦特对施密特的决断论和革命论都进行了批评，她尖锐地指出，决断不是与过去的完全断裂，革命也不是凭空创造。她主张借鉴古罗马将权力与权威相区分的做法，实现"人民享有权力，制宪者具有权威"，从而为打破恶性循环提供了重要的契机。制宪权是权威，而非权力，只有如此才能避免利用制宪权来打破宪法的稳定，从而维护宪法的至上地位。

关键词：制宪权；主权；权威；革命；决断

9. “理论”在司法实践中的影响 ——以关于夫妻个人财产婚后孳息归属的司法实践为中心

贺　剑（中国人民大学法学院）

摘要：对于如何规制夫妻个人财产婚后孳息的归属，最高法院的相关立场在婚姻法《解释三》第5条的制定和适用过程中反复转变。最高法院在《解释三》征求意见稿中采贡献理论；在《解释三》正式文本中则采孳息从原物理论，将孳息一律作为夫妻个人财产；在适用阶段又回归贡献理论，以是否包含夫妻另一方的贡献来决定孳息归属。在法教义学上，夫妻个人财产的婚后孳息应是夫妻共同财产。最高法院目前以贡献理论规制孳息归属的做法在现行法下并不可行。在孳息归属问题上，最高法院在理论之间的反复取舍，典型地反映了“理论”对司法实践的重要影响；也揭示了在法教义学下“驯化”理论，从而使其在司法实践中发挥积极影响的可行性和必要性。

关键词：孳息；自然增值；夫妻协力；法源；法学理论；法教义学

10. 作为国际法研究方法的批判现实主义

何志鹏；高　玥

摘要：传统的自然法、实证法方法和20世纪以后的纽黑文学派、女性主义、第三世界等方法都为国际法的研究提供了很多重要的门径。当前，在研讨国际法律问题的时候，可以遵循一种“批判现实主义”的方法。批判现实主义由现实解析、反思批判和未来建构三个方面组成。国际法研究的现实主义核心在于法学的实证主义和国际关系的现实主义，要求对事实情况、法律规范有着明晰而准确的把握，并充分认识权力在国际法律事务中的重要意义。批判现实主义基于现实，但并不止于现实。它更注重对于现实进行审视和批判，站在一种政治及法律伦理的立场上对国际关系中的规范及其运作进行评价。批判之后的建构路径意味着使国际政治伦理化的进一步努力。

关键词：国际法；方法；批判现实主义

理论纵横

11. 海峡两岸公权力机关交往的回顾、检视与展望

周叶中；段　磊（武汉大学法学院）

摘要：在大交往机制的三个层面中，两岸公权力机关的交往居于核心地位。回顾两岸公权力机关的交往历程可见，两岸公权力机关主要透过四类平台实现交往，双方交往的目的在于形成和执行两岸共识，双方的交往表现出间接性、事务性和行政性特征。目前，两岸公权力机关交往发展中既存在有利机遇，也存在不可忽视的挑战。要克服其中的不利因素，就必须从两岸交往的政治前提、两岸共识的形成阶段和执行阶段三个层面入手，展开多元和务实的工作。

关键词：两岸关系；两岸交往；公权力机关；两岸共识

12. 人体器官获取行为的法律规制及其模式选择

龚　波（广州医科大学卫生管理学院）

摘要：在人体器官移植中，人体器官的获取主要通过两种行为方式来实现，即尊重提供者意志的获取行为与违背提供者意志的获取行为。这两种行为反映了不同的社会心理和法律价值，而不同的心理基础和价值取向又在很大程度上决定了国家的法律运行效果。尽管为了解决人体器官短缺问题，各国采取了不同的法律规制模式，但又均有各自不可避免的理论缺陷和现实缺陷，中国的法律规制模式也是如此。因此选择符合既定的法律心理和价值取向的国家法律规制模式，采取务实的立法态度，有助于破解中国人体器官供体短缺的难题，以达到法律效果与社会效果的统一。

关键词：器官获取；法律社会心理；价值取向；国家法律规制模式

13. 慈善立法的行为心理基点

王　霞（吉林大学法学院理论法学研究中心）

摘要：任何立法工作都应当细致考察其所规制行为的现实心理状态，立法上对行为心理基点的选择与预设也将对现实中人的行为心理产生影响。我国慈善立法面对的现实中存在着的两类心理倾向分别是：“资本的逻辑”下的慈善“投资”倾向和“需求的逻辑”下的慈善“消费”倾向，在现实立法中也对应性地生成了“本息模式”和“德义模式”两种行为规制模式。两种模式机理不同、不一而足，在实际立法中需要混合适用。以“本息模式”主导的混合策略会产生“资本逻辑”对“需求逻辑”的侵蚀，忽视并损害慈善行为的“利他”动机，因此，对“德义模式”为主导的探索成为必要。

关键词：慈善立法；行为心理；慈善投资；慈善消费；本息模式；德义模式