中国特色社会主义法学理论体系研究

1. “治理”一词的沿革考略——以语义分析与语用分析为方法

李龙；任颖（武汉大学法学院）

摘要:“治理”并非舶来品，中国古代历经五帝治理、诸子治国理政、汉朝“修齐治平”、唐朝“制灋成治”、宋朝“资治”之鉴、元代“治乱警监”、明朝重修吏治和清朝治权之辩。新中国建立后，我国先是经历了“全能主义国家治理模式”和社会管理创新的“内生性演进”，而后，党的十八届三中全会提出全面深化改革总目标，这标志着治理现代化方略的正式形成。西方的治理可追溯至原始民主治理阶段、古希腊城邦自治阶段、中世纪社会宗教治理模式，而以自由民主、法律之治为特征的现代政治文明，在“欧洲格局”中发展为“多极协商治理”、“联合治理”，在三权分立制度中则被赋予制约、对抗的含义，发展出社会中心论和“自主治理理论”。通过语义分析与语用分析呈现不同政治社会体制下“治理变迁的路径依赖”，致力于建构涵盖“全球治理”领域的科学概念，明确研究范围与立论范畴，深化中国治理体系建设的道路自信、理论自信与制度自信。

关键词:治理；国家治理；全球治理；全面深化改革

法治中国

2. 社会治理的法治依赖及法治的回应

江必新；王红霞（中南大学法学院）

摘要:当下我国社会运行的主要矛盾在于社会公共事务的日趋复杂与传统社会管理模式功能局限间的紧张。它决定了社会建设必须从管理向治理转变。治理具有主体多元性与关系多向度性、内容广泛性与对象深层次性、系统高共识性与成员强认同感等特征，其价值取向是“以人为本”，其中心目标是治理有效。社会治理必须透过法治保证治理系统内在协调、稳定主体间互动预期和防范治理陷阱。法治建设要作出针对性回应：立法要高度重视科学制定框架规则和责任体系，行政重心要从程序合法转向实质有效，司法要透过能动回应，抵御“过度民意化”，强化权威。

关键词:社会治理；社会管理；法治；多元性；有效性；底层代码

3. 法治文化的认同：概念、意义、机理与路径

龚廷泰（南京师范大学法学院）

摘要:法治文化认同，是指人们对法治文化的一种“相互承认”，是民众对法治文化的“重叠共识”，是主体对法治文化中的正义观念、良好的社会秩序观念、公民作为人的观念、制度正义原则以及关于合作性美德的共识。法治文化认同是消解社会政治生活的合法性危机的文化前提，合法性危机就是一种直接的文化认同危机，民众对中国政治法律制度和国家政治权力（包括执政党权力）合法性的广泛认同，核心和关键是法治精神文化的认同。法治文化认同，有其内在的机理。利益的相互承认和共识是法治文化认同的基础和前提，竞争——克制——妥协——规则——契约，是现代市场经济条件下人们对法治文化认同的基本法则，主体之间的理性商谈或协商是法治文化认同的有效机制，培育和建设社会主义法治文化，并使之在全社会形成共识，是建设社会主义法治国家的思想观念基础。法治文化的认同应该沿着情感认同→价值认同→行为认同的路径而递进式展开，它是一个从感性到理性，从理念到实践逐步发展的过程，它们是一种相辅相成、相互依赖的统一关系，而统一的基础乃是正在全面深入推进和发展着的中国法治建设的实践。

关键词:法治文化；法治共识；法治文化认同机理；法治文化认同路径

4. 法律是从“土地”中长出来的规则——区域法治发展的文化解码

蔡宝刚（扬州大学法学院）

摘要:区域法治是法治中国建设中的重要一环，解码区域法治发展的文化向度，解说法律是从一定文化土壤中长出来的规则，对增进我国区域法治发展的理论创新和实践指向至为关键。本文在提出要认真对待区域法治发展的文化向度的基础上，择取经由区域文化催生和达致区域法治发展的可能性、正当性和有效性的根本性论域进行研究，力图从文化广角证立区域法治发展不仅势在必行而且正当有效。

关键词:法治发展；区域法治；文化向度

司法文明

5. 转型中国司法改革顶层设计的均衡模型

廖 奕(武汉大学法学院)

摘要:对转型中国的司法改革而言，理想与现实的失衡有赖于科学的顶层设计予以弥合。司法改革顶层设计必须具有可模型化的目标体系，基于战略模型对总体改革目标具体化，最后回归于整合性的战略评估。在执政党主导的新一轮司法改革规划中，“均衡模型”被赋予了独特的时代使命。在均衡模型的框架中，司法改革的核心战略和目标系统得以明确定位。确保司法权力、权威与权能的多重均衡，实现司法公权与司法人权的制度契合，成为整体性司法改革与经济社会全面发展的中心要求。

关键词:转型中国；均衡模型；司法改革；顶层设计

权利研究

6. 权利话语的批判与反批判——围绕批判法学展开

陆幸福(西南政法大学行政法学院)

摘要:批判法学对权利话语的批判包括五个方面，即权利的不稳定性、权利的不确定性、权利的异化、权利在政治上无用、权利导致孤立个人与人际疏远。学界对权利批判理论进行了反击，从多个角度论述了权利批判理论存在的问题。为了重塑权利话语的正当性，有必要从四个方面证成权利话语，即权利话语与现代国家模式相契合、权利话语能够产生积极政治效果、权利话语为现代社会造就基础以及权利话语具有一定的确定性。

关键词:权利话语；不确定性；异化；现代社会；公私领域分离

7. 一般人格权：观念转型与制度重构

许可；梅夏英（对外经济贸易大学法学院）

摘要:是否确立“一般人格权”是我国人格权法起草中的关键问题。然而，在正反两方激烈论争的背后，潜藏的是“客观主义权利观”和“财产性人格”的观念共识，这使得“一般人格权”在权利内涵上无法证立，在概念外延上又与“人格权”发生重合。共识困境的发掘和观念转型的探索需要以“人权伦理”和“行为导向”为基础重塑“一般人格权”，其不但充分论证了“一般人格权”的权利属性，而且妥当处理了一般人格权、具体人格权和人格权的逻辑关系，进而消除了我国人格权立法中的理论窒碍。

关键词:客观主义权利观；财产性人格；人身性人格；一般人格权；原则权利

部门法哲学

8. 邻避运动中的法权配置与风险治理研究

杜健勋（西南政法大学经济法学院）

摘要:随着现代性的增长，特别是现代法治话语的勃兴，基于邻避设施的环境抗争在中国呈量级增长，这将给未来中国的社会与法治结构的变迁带来重要影响。基于惯性维稳思维，地方政府一般采用“专断-压制”型的管控模式治理邻避风险，这种模式减损了环境法律的社会功能，在实践中已呈现出诸多合法性危机。在国家治理体系现代化的趋势下，邻避治理必须在法权结构的合理与法权能力增进的基础上，通过环境协商的制度实践，构建一种“参与-回应”型的社会治理体制。该治理模式强调社会权力能力的增进，是一种多元、参与、合作的结构。经此，将各行动主体与环境事务联系起来，这是环境法治的基本方向与价值回应，也是中国环境邻避治理的基本选择。

关键词:邻避运动；法权配置；风险治理；社会权利；环境协商

9. 犯罪构成论体系的逻辑构造

彭文华（苏州大学王健法学院）

摘要:学界有关犯罪构成论体系的学派之争主要表现为平面体系与阶层体系之争。犯罪构成要件的判断次序不代表犯罪构成论体系的逻辑性，不影响评价结果。根据逻辑推演模式不同，犯罪构成论体系分为分解式犯罪构成论体系与合成式犯罪构成论体系。前者在逻辑推演上表现为由总到分，犯罪是支命题。后者在逻辑推演上表现为由分到总，犯罪是联言命题。德日等国与我国通行的犯罪构成论体系分别属于分解式犯罪构成论体系与合成式犯罪构成论体系。不同的犯罪构成论体系具有不同的优缺点。分解式犯罪构成论体系的基本逻辑构造是，通过对犯罪观念形象分别进行事实限制与价值“褪色”，推演犯罪成立；合成式犯罪构成论体系的基本逻辑构造是，通过对行为分别进行事实概括与价值“着色”，推演犯罪成立。

关键词:犯罪构成；逻辑推演模式；合成式犯罪构成论体系；分解式犯罪构成论体系

理论纵横

10.拟人法律观的方法论意义

刘风景（华东政法大学科学研究院）

摘要:拟人法律观，是法学家们以人为喻体，通过专业化的法律思维和法律术语，对各种法律现象进行概括与描述的法学方法，以及以此为基础而形成的调整社会关系的法律制度与法律方法。作为拟人法律观的喻体，除了人的器官、生理状态、意识与情感、行为、社会角色和社会关系等具体方面外，还有由多个部分组成的有机整体的人。拟人法律观的内在根据是类比推理，还有“以己度物”的认知进路、万物有灵论和生物进化论。拟人法律观的运用，须以正确的价值判断为先导。

关键词:拟人法律观；法学方法；法律方法；类比推理；法律隐喻

11.地方立法不必要重复的认定与应对 ——以七个地方固废法规文本为例

汤善鹏；严海良（南京师范大学法学院）

摘要:立法不必要重复是地方立法中普遍存在的问题。它不仅徒增法律运行的成本，而且损害了中央立法的权威，贬抑了地方立法权的应有功能。究其原因，首先，各级立法机关对立法不必要重复缺乏科学的认定，对危害的严重性缺乏客观的认识；其次，地方立法普遍存在的整全性思路、对不抵触原则的误解等是立法思维上的误区；最后，立法重复审查机制和立法规划协调机制的缺失是制度上的原因。如何有效应对地方立法的不必要重复，首先，应当将地方立法对上位法立法目的、法律原则等必要重复排除出去，划定地方立法不必要重复存在的范围，明晰地方立法不必要重复的认定标准和表现形态；其次，地方立法机关应当树立社会主义法律体系的体系性立法思维，彰显地方立法的应有空间；最后，应当通过修改《立法法》，建立起由地方立法机关内部审查的制度机制和立法规划的协调机制。

关键词:立法；不必要重复；认定；应对

12.“对赌协议第一案”的法律经济学分析

潘 林（山东大学法学院）

摘要:“对赌协议第一案”判决作为金融创新中公司法管制干预契约自治的重要样本，其管制目的与合同无效法律后果的悖论、强制规范与合同效力的武断捆绑及管制方法的细则化误区，存在脱离私人选择、抑制和扭曲私人选择、遮蔽私人选择等问题。主体理性选择是商事秩序的基石，公司法管制对契约自治的干预应作如下改变：在技术维度上，认真对待交易，克服管制的裁判惯性对完整理解交易构造的障碍；在规范维度上，限缩效力性强制规定的范围，将否定合同效力作为实现管制目的的最后手段；在方法维度上，从细则化转向程序化，在主体的选择和竞争中为金融创新释放更大的自治空间。

关键词:“对赌协议”； 契约自治；管制；理性选择；效力性强制规定；程序化

13.限制减刑的性质、适用标准及其最终解决

孙万怀；耿国美（华东政法大学法律学院）

摘要:《刑法修正案（八）》规定限制减刑后，最高院出台《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》，又印发有关限制减刑的4号和12号指导案例，但这并未明晰其适用标准。明确限制减刑适用标准对合理限制司法人员的自由裁量权，减少司法擅断，限制和控制死刑适用有重要作用。限制减刑适用标准是：行为人有法定可以从轻的情节，罪该致死但处死刑立即执行过重，处死缓（不限制减刑）过轻；行为人犯罪的手段不是特别残忍；其犯罪对象不是无辜的特殊群体；行为人基于可宽恕动机实施犯罪；从行为人在犯罪后表现出的认罪、悔罪态度可得出其再犯可能较小或者无再犯可能；从最终法律适用效果上看，限制减刑可使法律效果和社会效果有机统一。

关键词:死刑缓期执行；限制减刑；性质；适用标准