法治评估的类型构造与中国应用

——一种功能主义的视角

摘　要: 法治评估类型化是国内学界研究的焦点，但已有的划分标准都有其各自的局限性。在功能主义的分析框架中，可构造“法治环境评估”、“法治实施评估” 与“法治价值评估” 三种理想类型。三类法治评估在评估主体、评估进路、评估内容及评估方法上存在较大的不同。以往中国评估实践中习惯于忽视法治评估的类型，并多以实质意义上的法治实施评估混淆三类法治评估的内在差别，产生了结构性要素混同、功能期待错位及法治价值评估“实质隐退” 等一系列问题。中国法治评估应建立“ 三类一体”的评估模型，既要进行功能分化，保证不同评估功能的合理使用与精准定位，同时又要对不同法治评估进行功能整合，建立法治评估多类型之间的合作关系，促使法治评估在中国法治进程中落地生根，并成为支援中国法治建设的有力工具。

信息公开申请和诉讼滥用的司法应对 

——评 “陆红霞诉南通市发改委案”

摘　要: “陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案”经«最高人民法院公报» 登载，已经成为具有重要参照或借鉴效应的示范案例。该案裁判的可取之处有: 申明知情权和诉权有滥用的可能和限制的必要；宣告解决滥诉问题乃审判权应有职能；提出认定滥用需要考虑的事实因素；以及综合判断申请和诉讼目的明显背离立法宗旨。但是，其在主动取证和审查原告行为、部分事实认定考虑因素的裁判说理、对本案不作实体审理、驳回起诉并宣告当事人未来类似情形将严格审查“ 三需要” 等方面有可商榷之处。更好的司法应对或许是: 行政认定和处理先行，司法审查在后；充分展示司法对事实相关因素的可信认定；驳回诉讼请求并宣告未来严格审查“ 适当目的”。而整体的制度推进是更需要进一步努力的。

多任务司法裁判与相机控制权分配

摘　要: 政府或党委具有多任务性质，其“中心工作” 在不同时期根据情势不同也需要做相应调整；法官的目标是单一的、不变的，即执行既定法律。二者之间有时会存在冲突。尽管主要是法官具体行使司法裁判权，但政府或党委为了实现自身目标，常常保留着过问甚至适当情况下进行相机干预的权力。为了解决党委目标与法官目标的冲突，法院内部建立了类似于公务员的考核机制；为了获得过问或干预的情势信息，党委还建立了不成文的内部请示制度、成立了政法委、掌握了法院院长的任命权；为了应对可能的请示爆炸，法院院长、政法委、地方党委、上级法院、上级党委分别获得了一定的相机控制权，但各自司法控制权的界限并不是很清楚，而且政治权力可以随时对其进行重新调整。主审法官以外的司法相机控制权分配构成了真正影响司法裁判结果，却对当事人秘而不宣的隐形司法，这种隐形的司法裁判和部分官员滥用控制权引发的腐败共同加剧了人们对司法的不信任。改革宜从取消基层法院请示开始。

诱导型调解:法院调解的一个解释框架

摘　要: 自愿型调解和强制型调解都无法对当前的法院调解现象进行解释。当下的法院调解主要是一种诱导型调解，是指法官在各种外在因素的影响下，基于裁判不良后果的判断，为规避这种风险，而由法官主导并灵活运用各种手段和策略而与双方当事人进行博弈，最后诱导双方妥协自愿达成合意，从而化解矛盾，实现法律效果和社会效果的统一，当事人和法官之间达成合意的过程。法官在调解中主要使用情理法并用、软硬兼施、分而治之、寻求合力等策略。它是监管型体制压力、法官高风险的生存状态、基层法院不出事的逻辑、当事人机会主义行为几个因素共同作用的结果。诱导型调解在法院中的大量运用正是当前司法陷入两难困境的一种体现，通过它来调适法律与事实之间的冲突，但有可能造成对社会秩序基础的破坏。

论民事司法中的类推适用

摘　要: 对民事司法中类推适用的研究，首先必须区别大陆法系进路与英美法系进路。大陆法系的类推适用是一种法条扩张技术，其主要实践价值并不在于案例指导制度。事实上，这种类推适用一直以来在我国的民事司法实践中就扮演着非常重要的角色。因此有必要对其基本过程进行更为细致的研究。就此而言，类推适用的思维过程应当遵循涵摄失败、规范的可类推性判断、事实的可类推性判断三个步骤进行，此种判断不应完全建立在常识的相似性之上，而更应当立足于法律的价值判断，因此对于其有效的研究方式是类型化。

成规、 规划与法律的规范性

摘　要: 在法律实证主义的理论框架中，承认规则奠定了法律规范性的基础。围绕如何说明承认规则的性质，存在两种竞争性的理论。社会成规理论认为承认规则是一种存在于法官之间的社会成规，而规划理论则认为该规则是一种旨在合理解决共同生活中出现的合作难题的共享合作规划。然而，只有规划理论所提供的规范性说明，符合法律实证主义对法律规范性的基本看法，因此规划理论是最佳的法律实证主义理论。但规划理论成立所预设的理论前提和法律实证主义对法律规范性的基本看法之间存在内在的紧张。这也说明规划理论可能是最好也是最后的法律实证主义理论。

言论自由、 政治结构与民主协商程序的多元构造

摘　要: 为弥补代议制的相对失灵，言论自由从传统的私人自主和消极权利属性向公共自主和积极权利属性扩展，力图通过畅通表达渠道，形成言论与政治结构的沟通，为公共决策重塑“基础结构”。其实现依赖于国家对表达资源的公平配置。在美国，司法审查倾向于对言论争议进行实体评判，将政治较量从代议平台转向司法过程，超越了政治结构的权力融贯逻辑，消解了民主的协商意蕴。当下中国深陷“权利话语” 的情绪对抗中，无力将活跃的公共讨论导入公共决策机制。重新审视言论自由的宪法功能，立足于“意见—共识—公理” 的递进，构建基于“意见” 的公共交流机制、基于“共识” 的公共决策机制和基于“公理” 的公共协商机制，促成民主协商程序与政治结构的深度对接。

如何理解 “国家所有”? 

——基于对宪法第９、 １０条为研究对象的文献评析

摘　要: 近年来，法学界围绕着宪法第９、１０ 条等“ 国家所有” 条款展开了一场关于如何理解“ 国家所有”的学术争鸣。争鸣的内容涉及到宪法中“ 国家所有” 的性质、是否成立宪法上的国家所有权、宪法上的国家所有权和民法上的国家所有权的关系、国家所有和全民所有的关系、宪法“ 国家所有” 条款的规范性质及规范类别、国家所有权的客体等诸多问题。受学科诉求、解释立场、理论工具差异以及关键性概念术语含义上的分歧的影响，相关问题的争论尚未达成广泛共识。但这场学术争鸣在推动中国宪法学研究的转型和促进宪法学和部门法学以及部门法学之间的对话与交流方面具有重要的意义。“国家所有”在理论和实践中的复杂性决定了在如何理解“国家所有”的问题上，任何一个学科都无法独立承担起全部的重担，而必须寻求学科之间的合作，这既包括宪法学和部门法学之间的纵向合作，也包括部门法学之间的横向合作，甚至是法学和其他学科之间的内外合作。

基于热点稳定性的犯罪空间分布规律再认识

摘　要: 随着犯罪治理活动日趋精细化，犯罪在城市空间的分布规律渐获重视。犯罪空间分析不能止步于以往的犯罪聚集性验证(或热点探测)，热点相对稳定性的发现能为针对热点的地点警务提供直接证据支持；热点稳定性与犯罪转移性的并存揭示出犯罪空间分布的复杂性和多样性。由此，聚集性、稳定性及转移性构成把握犯罪空间分布的基本规律，针对犯罪空间分布规律的精准防控成为创新社会治安综合治理的重要举措，犯罪地图亦构成城市公共政策制定及评估的基础工具。

晚近我国刑事立法趋向评析 

——由«刑法修正案 (九) »展开

摘　要: 晚近我国刑事立法处于“活跃期”，从民众到专家学者，均对其施加愈来愈强烈的影响。新近颁布的«刑法修正案(九) »，表明目前我国刑事立法已出现“民意支配”、“风险驱动” 与“象征主导” 等趋向。而支配三者走向的主导性根源，是“控制论” 观念及其所形塑的刑事政策。在法治国家的建设进程中，有意识地将上述趋向加以反思，主动比较国外刑事立法的类似情形，保持开放的批判、检视态度，至少在“科学立法” 层面具有以下意义: 保持刑事立法在法治信仰和与时俱进之间的平衡；为各部门法体系的相关机能、作用提供清晰的划定；在审慎研究刑罚规制机能之余，探寻非刑罚社会治理方法的可能性。

证据排除抑或证据把关: 

审查起诉阶段非法证据排除的实证研究

摘　要: 我国已经建立起从侦查到审判的一体化非法证据排除规则体系。在司法实践中，审查起诉阶段的非法证据排除程序的启动频率要高于审判阶段的启动频率，这主要是因为审查起诉阶段的非法证据排除更契合于侦查、审查起诉和审判机关三者的职业利益和职业处境。一体化的非法证据排除规则在实际运行过程中被我国当前的刑事司法体制所重新形塑，呈现出一种新的格局。非法证据排除规则在审查起诉阶段的实施其实更多地是发挥证据把关的作用而不是真正意义上的证据排除。证据把关与证据排除之间在主体角色定位、程序效果和正当性基础上都存在着微妙的差别。非法证据排除的这种特殊格局对侦查阶段的震慑效应和被告人、犯罪嫌疑人权利保障都会产生深刻的影响。

中国环境资源犯罪的治理模式: 当下选择与理性调适

摘　要: 环境保护已上升为国家的治理政策。当下的环境资源犯罪治理过分依赖行政关切、过于注重打击力度、片面追求打击效率，运动型治理手段的运用远远多于常规性治理手段。对环境资源犯罪进行运动型治理，属于治标之举，虽可为犯罪治理赢取时间，但其应急与功利之弊端的克服已迫在眉睫。环境资源犯罪常规性治理模式的理性展开要明确其实现动因是自下而上的，其模式推行是自上而下的。环境侵害查处中两个“漏斗式” 过程有效衔接的关键在于促进环境行政违法案件依法及时移送刑事立案。针对有案不移、移案难成的问题，应完善以环境资源犯罪刑事追责为参考的环境保护行政执法取证规则。针对环境资源犯罪追责中惩治范围狭窄、刑罚设置趋轻的问题，应以调整现有罪名成立要件的方式适度扩大环境资源犯罪圈，同时提升主刑的法定最高刑、规定恢复生态的专门非刑罚措施。