《法制与社会发展》2016年第6期

来源：《法制与社会发展》编辑部 作者：匿名 日期：2016-11-28 11:27:50 浏览：11351

当代中国的国家立法模式及其原则重塑

——实证政治视野的分析

瞿郑龙

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

摘要：从实证政治角度考察我国立法权力的配置格局、运行方式以及由此形成的立法模式，更加具有实践针对性与理论解释力。改革开放以来，党中央基于执政合法性与有效性政治考量实行主动的立法分权、人大及其常委会利用其政治符号权威与现实资源实现稳健的立法充权以及国务院及其部委借助行政权力回应改革需要的有效性优势达致迅速的立法扩权，这构成了立法权力的分化转移，引发了立法权力运作方式的变化，使得我国的立法模式转向“场域—竞合”模式。现行立法模式存在的正当性危机、科学性缺陷、规范性困境需要以民主化、理性化、法治化原则予以重塑，立法模式的民主化变革对于我国政治体制民主化进程具有至关重要的意义。

关键词：立法政治；立法权力；立法模式；“场域—竞合”；立法原则

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128（2016）06-0005-17

司法地方保护主义话语批评

刘忠 (中山大学 法学院，广东 广州 510275)

摘要：地方保护主义话语体系在当代中国司法体制改革中处于主导性地位。司法地方保护主要发生在1990年代中期之前。1992年启动的经济、社会、政治的结构性变革，使得地方党政官员进行地方保护主义的激励逐渐弱化，障碍性条件增多。作为精于计算的理性人，诉讼当事人诉诸于上级法院对案件进行干预，不管是在一审还是二审中，在成本—收益计算和风险量值上都优于诉诸于地方党政官员，因此其成为优选方案。来自上级法院的意见或没有正式行文的打招呼，成为审判中外部干预的主要形态。以抑制地方同级党政机关干预，倚重上级法院管理为内容的研究，错置了基本的关注方向。

关键词：地方保护主义；上级法院保护；优选；常态

中图分类号：DF82 文献标识码：A 文章编号：1006-6128（2016）06-0022-18

“粗疏送达”：透视中国民事司法缺陷的一个样本

陈杭平(清华大学 法学院，北京 100084)

摘要：民事送达具有“粗疏”的鲜明特征，并体现在邮寄、直接、公告等各种送达方式之中。“粗疏送达”从外在视角看是由司法资源投入相对不足引起的，从内在视角看送达制度规定的不合理、复审监督的宽纵含糊等则加剧了这一现象。因为送达的粗疏产生程序保障瑕疵，极易引发当事人的不满并经常导致民事裁判被二审或再审撤销，既使民事裁判丧失终局性与公信力，又难以通过程序实现正当化。为了改革“粗疏送达”，除了提升司法在宏观资源分配格局中的位次之外，还应通过对现行制度作合理化改革，提高司法资源的使用效率，并在此基础上加强审判监督，逐渐实现“有限责任-精密司法”的新制度均衡。

关键词：法院送达；精密司法；有限责任

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128（2016）06-0040-12

大数据时代中国司法面临的主要挑战与机遇

——兼论大数据时代司法对法学研究及人才培养的需求

张吉豫 (中国人民大学 法学院，北京 100872)

摘要：大数据技术中蕴藏着巨大价值，将引起思维范式和产业运作方式等多方面变革。大数据技术的发展和广泛应用为司法领域带来了新的挑战和机遇。一方面，大数据时代的数据保护及证据规则仍有待司法实践的探索，以在法律制度和规则尚不明晰和系统的变革时期，积极发挥司法能动性，为促进社会公平正义和新的秩序的建立贡献司法智慧和司法经验。另一方面，大数据技术在提升司法能力、提高司法公正、优化配置司法资源、促进司法机关与社会公众良性互动等方面可对司法起到辅助支撑作用。面对大数据时代的挑战与机遇，司法对法学教育提出了进行交叉学科人才培养的需求。

关键词：大数据；司法；个人信息权；数据产权；法学教育

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128（2016）06-0052-10

审判管理进一步改革的制度资源与制度推进

——基于既往实践与运行场域的分析

郭松 (四川大学 法学院，四川 成都 610064)

摘要：既往审判管理呈现出管理基点的控制性、管理对象的复合性、管理过程的贯通性、管理方式的单一性与管理重心的偏颇性等特点，其运行处于由司法逻辑与行政逻辑高度混同、法院组织高度行政化的科层结构与地方法院竞争性的关系结构构成的复杂场域中。审判管理的诸多问题在很大程度上正是由其所决定。审判管理进一步改革必须着眼于破解其所处场域深层结构性要素的制约，充分利用新一轮司法改革形成的相关制度资源，从三个方面推进，即：明确区分司法逻辑与行政逻辑，防止行政逻辑在审判管理中越位；合理改造法院内部结构，推动审判管理从集权行政化管理向分权专业化管理转型；积极引导地方法院的竞争回归理性，摒除审判管理功利化的行为取向。

关键词：审判管理；实践样态；场域构成；制度资源；制度推进

中图分类号：D916?2 文献标识码：A 文章编号：1006-6128（2016）06-0062-19

行政事实认定中不确定法律概念的解释

于立深 (吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

摘要：“不确定法律概念”是法理学和各部门法中经常遇到的基础术语，它们被用于行政法律规范和行政诉讼判词之中。不确定法律概念不仅仅涉及到法律适用中的解释问题，其所指涉的事实认定的争议性，使得概念解释进一步复杂化。不确定法律概念与行政事实相互缠绕、相互印证，在做出不同种类的行政行为时，对二者相互关系的理解也有很大的差异。在实务中，行政执法者、法官、律师和学者们已经形成了初步的共识，通过行政解释、技术标准、裁量基准、专家意见使不确定法律概念的解释进一步法定化，主张常识性的经验判断与专业论证相结合，注重不同文化形态和政府规制目标下的不同理解。同时，不确定法律概念所关涉的行政事实认定，应该达到一定的证明力标准才能被采信，对该不确定法律概念的解释，才能被视为有说服力的解释。

关键词：不确定法律概念；行政事实；法律解释

中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1006-6128（2016）06-0081-13

徘徊在歧义与正义之间的刑法释义

——网络寻衅滋事罪司法解释妥当性反思

陈劲阳 (吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

摘要：学界对两高的网络寻衅滋事罪《解释》妥当性之争，实质上是解释方法选择之争，肯定说与否定说均难以令人信服。三段论的解析发现，《解释》的规定是一种法律拟制，是基于法律用语歧义而进行的较为隐蔽的法律拟制。超越解释方法之争，惟有对《解释》加以正义观念上的思辨，才能澄清法律用语歧义的正确处理方式。正义观念可以用法律融贯性与比例原则加以检视。适当的歧义，允许被相同处理；不适当的歧义，应被区别对待。《解释》中的网络寻衅滋事行为也应遵循上述正义观念，分别加以处理。

关键词：网络；寻衅滋事罪；司法解释；歧义；正义

中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1006-6128（2016）06-0094-12

论责任与量刑的关系

潘文博 (马克斯—普朗克外国与国际刑法研究所，

德国 弗莱堡 D-79100)

摘要：刑法体系中预防因素地位和功能的变化使责任阶层与量刑的关系发生深刻的变革。责任概念的内涵经历了从纯主观的原始设定到去主观化和规范化、再到现代社会下的实质化的演变过程，从而在原有的责任阶层中判断责任和预防。量刑层面的各个理论也判断责任和预防，并且预防在量刑中起着愈发重要的作用。由于责任阶层和量刑在判断内容和发挥功能上的一致性，以及犯罪论责任和量刑责任不需要区分为两个不同的概念、犯罪论中的预防本身从刑罚论而来，从而可以将责任阶层与量刑结合为需罚性的阶层，应罚性与需罚性的关系亟需重新调整。考察责任阶层与量刑的关系对我国刑法理论的发展具有重要的启示意义。

关键词：犯罪论责任；量刑责任；量刑；预防；需罚性

中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1006-6128（2016）06-0106-14

司法裁判中的社会科学：渊源、功能与定位

王云清 (厦门大学 法学院，福建 厦门 361000)

摘要：在回应法律的认识论危机的过程中，法律科学逐渐从自然科学范式向社会科学范式转变。社会科学之所以能够进入司法裁判，很大程度上源于法官需要借助外部视角寻求法律问题的解答。社会科学对司法裁判的贡献可以表现为三个方面：在常规情形下，社会科学可以用于证明裁判性事实；在非常规情况下，社会科学可以为改变法律现状提供与立法性事实相关的信息；作为一种混合用法，社会科学还可以作为社会框架的证据，通过提供与社会语境相关的信息，影响案件的后果权衡。然而，社会科学判断仅仅只是法律分析的起点而不是终点，法官在运用社会科学的过程中始终拥有相当大的裁量权，司法中的社会科学判断不能忽视法学思维的前置性。与此同时，为了保证社会科学的司法适用建立在理性基础上，需要社会科学工作者和法官通力合作，一方面,社会科学研究人员应该努力生产出高质量的研究成果，另一方面，法官除了学习教义学知识之外，更应该自觉了解社会科学方法论。

关键词：社会科学；立法性事实；裁判性事实；社会框架；法学前置

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128（2016）06-0120-12

基因改造生物环境风险的法律防范

王康 (上海政法学院 法律学院，上海 201701)

摘要：基因改造生物环境风险具有技术上的客观性和社会感知上的主观性，由此产生实证主义和社会建构论两种基因风险观，应在技术理性和社会价值两个维度的平衡中形成相应的规制路径。我国现行有关法律框架存在立法科学性、技术性、实效性等方面的缺陷，呈现风险防范不足的窘境。在风险责任理念下，重建社会信任体系，确立风险预防原则，实践社会共存责任，应成为我国基因改造生物风险规制的法律理性。我国未来应基于基因改造生物环境风险的事实和社会基础，适当借鉴域外经验，确立以《基因技术法》为核心的风险责任法秩序，确立生态安全、风险预防、公众参与、社会共存、严格责任等法律原则，设置独立的专门监管机构，制定风险评估、风险沟通、风险成本分配等方面的具体规则，进行全过程、全领域、全方位的风险防范。

关键词：基因改造生物环境风险；基因污染；转基因；风险责任；基因技术法

中图分类号：DF0文献标识码：A 文章编号：1006-6128（2016）06-0132-16

自我、脸面与关系：中国人的权利心理图谱

王霞 (南京理工大学 知识产权学院，江苏 南京 210094)

摘要：权利心理问题是一个反映现代法治社会共同性特点的问题，是关于法治发展过程中人们对权利的认知与内化的基本过程及其一般规律的回答；同时它又是一个反映具体国家与社会的不同特性的问题，是关于一国民众对权利认知内容和思维方式的整体性描绘。不存在超脱于一国社会现实情境的权利心理，人类所共享的权利心理的内容与过程也都展现在不同的社会形态中，在各自多样性中展现普遍一致性的特征。在当下，建设法治中国不能不关照中国人的权利心理，中国人的自我意识、颜面观和人际关系链共同绘制了中国人的权利心理图谱，而这一图谱也恰恰构成了法治中国建设的底色与基调。

关键词：权利心理；自我意识；颜面观；差序关系

中图分类号：DF0-05 文献标识码：A 文章编号：1006-6128（2016）06-0148-14

印证证明的理性构建

——从刑事错案治理论争出发

杨继文 (西南财经大学 法学院，四川 成都 611130)

摘要：在当前刑事错案治理的大背景下，我国刑事印证理论存在批判替代论和修正完善论的理论争议。刑事错案的生成不能归因于印证模式，而程序化的印证模式只能是治标不治本。针对当前刑事印证理论存在的理论误解、绝对主义误读以及应用的局限性等困境和问题，有必要从印证的本体论视角进行修正和完善。作为证明方法的印证，具有对象特定性和信息完整性，是对案件确定事实的不断追寻。印证的原理需要从命题论、过程论、融贯论和科学论四个方面进行分析和阐释，最终通过印证的分类适用来实现其有效性。

关键词：刑事错案；印证；自由心证；命题论；融贯论

中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1006-6128（2016）06-0173-15