《法商研究》2009年第4期目录、摘要：
网络时代的民意与法律应有之品性
——从“躲猫猫”事件切入 王启梁（3）
摘 要："躲猫猫"事件演变为公共事件,源于公众的知情权受阻及对法律的不信任。公权力如何恰当地对待民意将面临一个巨大的挑战。网络具有脱域性,网络民意因此超越了地域性限制,能在政治或法律事件中产生巨大的舆论影响。网络时代的民意对法治建设而言有如双刃剑,有利有弊。对于当代中国而言,法律最需要的品性是人民性和运作的独立性,它们是树立法律权威必不可少的两个支点。民意应当经由合适、有效的途径进入法律实践,否则将损害法律的权威。
论集体土地所有权主体之民法构造 高 飞（13）
摘 要：我国集体土地所有权主体为农民集体,但从传统民法学角度来看,农民"集体"不是一个严格的法律术语,故应立足于我国所处的时空环境,依照民事主体的内涵对其进行充实,使其符合民事主体的特性。从我国民事主体制度来看,农民集体明显不属于自然人和国家,同时也与非法人团体的制度属性相悖。从集体土地所有权的制度环境和发展趋势出发,对农民集体予以法人制改造是一条现实路径。而将其以股份合作社法人的形式进行构造不仅具有历史基础、宪法依据和现实经验,且对相关制度的完善尤其具有优势。
海上执法过程中的武力使用问题研究
——基于国际实践的考察 高健军（23）
摘 要：海上执法过程中的武力使用不同于《联合国宪章》第2条第4款意义上的武力使用,因此并不与国际法上的禁止使用武力原则相冲突。沿海国采取行动的法律基础和目的对于确定特定活动的执法性质具有重要意义。海上执法应尽量避免使用武力;而当武力使用不可避免时,武力使用也不应超出必要的最低限度。另外,出于人道主义考虑,执法人员在使用武力之前必须给出清楚明白的警告。
理想与现实：基本权利可诉性程度研究 龚向和（32）
摘 要：基本权利可诉性程度表现为可诉基本权利的种类和对应的义务即广度和深度两个方面。从可诉基本权利的种类来看,包括自由权、社会权和平等权在内的所有基本权利都可经由司法裁决而获得保护。从可诉基本权利对应的义务来看,义务主体除传统的国家机关外,私人在尊重他人基本权利的层面成为义务主体;义务层次中的尊重和保护义务具有可诉性,给付义务的核心部分也具有可诉性。基本权利的司法保护是宪政实现的中国之道,按照尊重、保护和给付义务的递进次序、从私法领域走向公法领域将是我国基本权利司法保护的可行之路。
论撤销证券发行核准撤销
——《中华人民共和国证券法》第26条之研究 彭 冰（39）
摘 要：《中华人民共和国证券法》第26条规定的证券发行核准决定撤销权,可在发行核准决定存在瑕疵和核准后发行人发生变化不再符合发行条件这两种情况下行使。不过,在后一种情况下,撤销应当限于证券发行之前。该撤销权行使的程序,也应依据上述两种条件的不同而有所不同。对于发行人核准后发生变化的情况,可适用发行审核委员会会议审核程序,即目前所谓的会后事项发行审核委员会会议程序;对于发行核准决定存在瑕疵的情况,则撤销程序应当和行政处罚程序联合适用,只是基于不同的阶段而各有侧重。
论一般人格权作为基本权利之保护手段
——以对“齐玉苓案”的再检讨为中心 张 红（48）
摘 要：宪法不是"保护他人的法律"。最高人民法院在"齐玉苓案"中以受教育权受到侵害为由进行的批复并不能创设违反"保护他人的法律"这类侵害类型,这一批复在法学方法上具有重大瑕疵。未被明文规定为民事权利的基本权利的保护应通过民法上的一般人格权而实现,其请求权基础为《中华人民共和国民法通则》第106条第2款。可借此获得民法保护的基本权利有人格尊严、人身自由、选举权与被选举权、受教育权、劳动权等具有人格利益的基本权利。
我国商事责任制度的缺陷及重构 樊 涛（57）
摘 要：目前我国法律及学界的主流观点均不承认商事责任是一种独立的责任类型。商事责任在责任的宗旨、类别等方面均与传统的民事责任有着本质的区别。我国现行的以维护社会经济秩序为目的的商事责任制度混淆了民事责任与商事责任,片面追求交易安全。重构我国的商事责任制度,应采取"民商合一"的立法模式,以统一的民事责任制度为基础,通过"但书"或"单行法"的方式创设相对独立的商事责任制度。
WTO反倾销规则改革述评
——以多哈发展议程反倾销规则谈判为中心 余 菲（67）
摘 要：多哈发展议程反倾销规则谈判对于改革WTO反倾销规则、控制反倾销措施的滥用具有重要的意义。尽管WTO成员国试图通过多边谈判修改WTO反倾销规则以严肃反倾销纪律,但无论是从谈判进展来看,还是就其前景分析,多哈发展议程反倾销规则谈判对WTO反倾销规则的改革离他们的期待目标还很远,也很难实现反倾销的贸易救济而非贸易保护的政策目标。我国作为反倾销的"最大受害国",不应仅仅是期待借助新一轮谈判的成果减少遭遇反倾销的可能,更应当以"利益攸关者"的身份积极参与多哈发展议程反倾销规则谈判,实现作为WTO成员国的重要权利。
《TRIPs协定》执行条款的解释和适用
——以“中美知识产权保护与执行案”为例 胡建国（77）
摘 要：与传统国际知识产权公约相比,《TRIPs协定》第一次全面、深入地处理了知识产权保护的国内执法问题,规定了数量众多的执行条款。"中美知识产权保护与执行案"不仅是第一个直接涉及《TRIPs协定》执行条款的案件,而且也是多边贸易体制历史上第一个直接涉及刑事指控的案件。该案裁决不仅澄清了《TRIPs协定》某些重要执行条款的解释和适用,而且对于该协定其他执行条款的解释和适用具有重要参考价值,必将对知识产权的保护实践以及知识产权法的发展产生重要影响。
行政诉讼受案范围之反思 杨小军（85）
摘 要：基于国家行政与非国家行政在特征上的相同性,应当将部分非国家行政纳入行政诉讼受案范围。为解决立法限制与实践需要之间的矛盾,应当将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围;应当以行政职责权限、单方面行为等四个标准来界定行政行为,行政机关的某一行为只要符合上述其中一个标准,就应当被纳入行政诉讼受案范围。涉及国家机关工作人员身份资格以及公民权利义务的行政行为,也应当被纳入行政诉讼受案范围;应当以法律行为的效力影响、事实行为的实际影响等标准来界定影响相对人权利义务的标准,从而扩大行政诉讼受案范围。行政诉讼除了保留以行为作为确定受案范围的标准外,还应当增加行政法律关系纠纷标准。
犯罪只能是价值判断 邵维国（92）
摘 要：犯罪不是生活行为的固有属性,而是将生活行为与刑法目的(保护法益)进行比较得出的价值判断。犯罪不是由事实、条件等"构成"的,不能通过认知活动来把握,而只能通过评价活动根据评价规则来把握。我国刑法学理论应当根据评价论的规则为司法评价犯罪提出合理的评价标准、步骤和方法。犯罪论体系就是司法评价犯罪的标准、步骤和方法体系。
死刑缓期执行制度新解 黎 宏（101）
摘 要：从我国现行刑法的规定看,我国的死刑适用条件并非传统刑法理论所说的"罪大恶极",而是"罪行极其严重"。当行为人"罪行极其严重"且"恶极"时,即行为人主观恶性极大、人身危险性极为深重时,就要适用死刑立即执行;当行为人"罪行极其严重"但"恶不极"时,即行为人主观恶性不是极大、人身危险性不是极重时,就要适用死刑缓期2年执行。与此相对应,死缓犯如果在死刑缓期2年执行期间故意犯罪,且经查证属实,那么最高人民法院就应当立即核准执行死刑。
风险负担规则中的“交付主义”模式之质疑
——以我国物权法与合同法的对接为切入点 王雪琴（107）
摘 要：长期以来,我国学者认为《中华人民共和国合同法》规定的风险负担规则采用的是"交付主义"模式。这一误解的根源在于法学界对风险的基本概念界定出现错误,脱离了社会的一般观念,且对外国相关法律的理解亦存在误区,从而有关研究及立法偏离了正确方向。这一误解的直接后果就是"合法"地剥夺了买房人的抗辩权,增大了买方无条件付款的义务,造成了责任分担的不公平。因此,我们应还风险之原貌,重新复活"所有权主义"模式,废止相关司法解释中的不合理规定,并以此促成《中华人民共和国合同法》与《中华人民共和国物权法》的和谐衔接。
社会公共组织参与管制优势的法经济学分析
——以公用事业价格听证中的消费者组织为例 刘大伟 唐要家（113）
摘 要：管制是一个多元利益主体参与的、以信息为媒介的博弈活动。在公用事业价格管制过程中,由于产品性质、消费者利益集团的特点以及管制机构决策运作机制的共同作用,有限理性的消费者个体参与存在着参与不足和"羊群效应"两大问题。消费者组织作为消费者的精神家园和代理人与作为个体的消费者相比,由于它的参与更具代表性、能够减轻信息不对称、实现消费者与厂商的平等对抗,因而能够有效地克服消费者个体有限理性及行为模式所带来的缺陷。
公共政策视阈下的知识产权利益集团运作机制研究 刘 华 孟奇勋（121）
摘 要：利益集团在公共政策形成机制中的深度介入已成为现代政治发展的一个重要现象。知识产权利益集团作为知识产权政策抉择中利益博弈之行动者,其运作机制集中体现为多元主体在知识产权政策系统中的利益表达及诉求。利益集团与知识产权政策之间存在着互动影响:不同利益集团的动态博弈直接影响着政策系统的形成,公共政策的有效运行又进一步促成了利益集团的裂变与组合。我们应当正视目前我国知识产权政策运行过程中的利益多元化格局,积极引导并疏通公开、合法、有序的利益表达机制,完善利益集团博弈规则,以确保知识产权政策的良好运行。
傲慢与偏见
——经济法的现象学分析 陈云良（130）
摘 要：尽管经济法学研究取得了辉煌的成就,经济法在中国也取得了公认的独立地位,但其他学科对经济法还存在深深的成见,不理性地拒绝和否定经济法,或者无视经济法的存在。其原因在于经济法学对传统法学理论有太多的解构与超越,经济法很难被传统法学理解和内化,而学者们一直用传统的法学思维和法学原理来解释这种反传统的法律现象。坚持现象学"面向实事本身"的原则,摆脱前提和预设的禁锢,不仅我们可以在国家调节市场现实的直观中洞察经济法的本质,而且经济法也得以从未经验证的偏见中解放出来。
美国福利权保障立法价值重心的转移及其启示 王三秀（137）
摘 要：基于对现有法制的反思和社会新问题的积极回应,自20世纪60年代开始,美国福利权保障立法的价值重心逐渐由生存权的保障转向促进劳动就业权的实现,目前已基本形成了在保障贫困人群生存权的同时有效促进其就业权实现的相对完整的法律机制。深入、细致地研究美国福利权保障的立法与实践,对推进我国贫困群体福利保障的法制创新具有重要的启示。
制度建构：两大法系公司检查人选任制度及其借鉴 李建伟 茅院生（145）
摘 要：检查人选任制度不仅是实现公司股东知情权的重要制度安排,也是公司外部监督的重要手段。大陆法系奉行的私法选任检查人与司法选任检查人并存模式与英美法系实行的行政选任检查人模式在制度构造、价值理念和制度实效上既有区别,又有异曲同工之处。从建构股东知情权规则体系、完善公司外部监督和保护少数股东权利的角度出发,我国公司法都有必要选择性地借鉴大陆法系的检查人选任制度。
中国法学会民法学研究会2009年年会综述 宋 敏（153）