《法商研究》2009年第3期目录、摘要：
食品免检制之反思
——以风险治理为视角 沈 岿（3）
摘 要："三鹿毒奶粉"事件爆发之后被废止的食品免检制是产品免检制在食品监管领域的延伸。实行产品免检制的初衷是为了减轻企业负担、减少行政成本、摆脱地方的行政干预,然而,免检制在实际运行中渐露弊端。围绕免检制的绩效与正当性问题,存在反对与赞成两种意见。在引入风险理论之后可以发现,食品免检制忽视了食品行业在风险治理次序中的优先位置,忽视了食品风险的社会建构性,忽视了食品免检的制度风险,忽视了风险治理应有的分散、复合体系。这些忽视使食品免检制在风险社会中难获正当性,而无论其绩效如何。
论广告法视野下虚假荐证责任制度之重构
——“三鹿门”事件下的追问与反思 于林洋（11）
摘 要：虚假荐证责任是指广告荐证者在广告中作虚假荐证所应承担的责任。刚刚通过的《中华人民共和国食品安全法》对于个人广告荐证者的虚假荐证责任作出了积极的回应。广告荐证者的虚假荐证责任分为公法责任与私法责任,我国广告法采有限承认原则。"雇主责任论"并不能使广告荐证者免责。令广告荐证者承担虚假荐证责任既具有充分的法理依据,也是保护消费者利益、维护社会安全的需要。目前,我国广告法中的虚假荐证责任制度存在诸多不足,应在明确其价值取向及功能的基础上,对相关制度进行重构,以使广告荐证者的虚假荐证责任负担符合法律公平正义的基本要求。
中国追索流失海外文物的国际法困境与出路
——以“鼠首兔首拍卖案”为例 罗国强（19）
摘 要：中国追索流失海外文物面临着国际法上的困境。根据有关国际法和国内法的规定,通过利用中国参加的多边国际条约、国际惯例、跨国诉讼和涉外诉讼等途径来追索流失海外文物几乎是不可能的,而可行的方法是争取与有关国家就有关事项缔结特别协定,由外国力所能及地收复流失文物并将其返还给中国,由中方支付相关的费用;或依据一般法律原则,借助国际司法机构或与有关国家进行协商、达成相互谅解,采取有理、有利、有节的措施来追索中国流失海外文物。
复杂客体泛化现象之检讨
——以我国刑法中的经济犯罪为例 桂亚胜（28）
摘 要：在我国的刑法学中,大量的经济犯罪都被认为是复杂客体犯罪,而这种复杂客体往往表现为违反某项制度和侵害某项权利的"制度+权利"的模式。其实这种模式的泛化并不具有合理性。某种犯罪侵犯的客体是复杂客体还是简单客体,应该结合该种犯罪作具体的分析。合理界定经济犯罪的客体,既有助于准确认定具体犯罪的表现形式,又有助于认定具体犯罪的既遂与未遂形态。
我国民事判决脱漏应然救济途径之探究 占善刚（34）
摘 要：民事判决脱漏指受诉法院对于当事人所提之诉讼请求或其一部由于疏忽而未作判决之意思表示。民事判决脱漏识别之依据表现为民事判决书主文或理由中皆无判断之意思表示。民事判决脱漏在表征上与民事一部判决极为相似,但二者之间存在本质上之差异。《中华人民共和国民事诉讼法》关于民事判决脱漏应依再审程序予以救济的规定有悖现代民事诉讼之法理。民事判决脱漏后,应然的救济途径应当是受诉法院依当事人之申请或依职权对脱漏部分作出民事追加判决。
顺潮流而动抑或逆之
——也论我国证券交易所法律性质的选择 廖 华（40）
摘 要：面对全球证券交易所纷纷向公司制转变的世界潮流,我国证券交易所在组织形式的选择上何去何从是近年来学者们关注的焦点。与会员制相比较,其实公司制更能保证交易公正和保护投资者利益,并能更有效率地对资本市场进行监管,也更有利于我国资本市场做大做强。更重要的是,选择公司制有助于改变我国证券交易所准政府职能部门的地位,增强证券交易所的自主创新能力。同时,我们应当注重平衡公司制证券交易所中股东利益与公众利益、商业职能与公共职能的冲突,通过公司治理结构的完善、上市地位的应用和选择恰当的自律监管模式来解决利益冲突。
行政自制理念的实践机制：行政内部分权 崔卓兰 刘福元（48）
摘 要：行政自制是旨在促进政府与公民之间和谐发展,强调政府自我控制的一种行政法理论。行政内部分权作为行政自制理念实践机制的理由在于它既符合行政自制的本质特征和价值取向,又有利于预防和遏制行使行政权的盲目与专断。深圳市试行的"行政三分制"是我国行政内部分权的一次有益尝试。行政内部分权在实践过程中需要坚持适度分权原则,以保证行政部门之间能进行必要限度的合作;权力划分与部门设置要合理,以实现相互监督与制衡;资源分配要合理,以保证行政内部分权的充分实现。
同意搜查若干法律问题研究 万 毅（54）
摘 要：同意搜查是侦查人员为发现应拘捕之人或者犯罪证据或者得没收之物,在获得搜查相对人同意的前提下,未经令状申请而直接进行的搜查。同意搜查的合法性源于搜查相对人舍弃其基本权利的承诺,同意搜查的性质属于任意性侦查行为。鉴于同意搜查具有潜在的侵犯搜查相对人基本权利的可能性,因此对同意搜查应予以规范。同意搜查的实施必须基于有权同意人的真实同意才能进行;实施同意搜查前,侦查人员应履行告知义务;搜查的范围受搜查相对人同意范围的约束。
论基金会法人财产运用中的“近似原则”及其适用 韦 祎（63）
摘 要：基金会法人财产的特殊属性在于财产的非分配性,而"近似原则"则是这一属性的典型表现。"近似原则"使致力于慈善目的的财产能够在现实情况发生变化时仍然能留在广义的慈善领域,也使得意思自治的私法原理获得更为深刻的内涵。"近似原则"适用于慈善基金会法人慈善目的和剩余财产,以及公益信托、慈善捐赠形成的慈善财产。《基金会管理条例》和《中华人民共和国信托法》虽然规定了"近似原则",但在其适用范围和具体的适用规则上仍需完善。
论过错程度对侵权构成及效果之影响 叶金强（70）
摘 要：基于传统侵权行为法的功能定位,通说仅于个别情形考虑过错程度对侵权构成及效果的影响,这其中隐含着评价上的前后矛盾。过错程度是侵权构成以及效果确定中的核心考量因素之一,应当对侵权构成及效果的确定产生普遍性的影响。在个案中,法官需要通过对过错程度、违法性程度以及因果关系贡献度的综合考量,来确定是否构成侵权及构成侵权时的责任大小。此外,过错程度还可以透过对因果关系的判断,对构成侵权后的责任大小的确定发生影响。
信托受托人职务解任制度研究 徐 卫（77）
摘 要：受托人职务解任不仅是受托人变更的方式,而且是一种法律救济方式,它承载着特殊的法律救济功能。从解任的制度价值、社会效果以及委托人选定受托人的实际情况等角度看,受托人职务解任条件应采取宽松化的思路,即在受托人管理能力低下、业绩平平等无过错或非重大事由等情形下也可以解任受托人。在信托当事人或关系人中,除受益人有权申请解任受托人外,委托人、信托监察人甚至共同受托人也都有权申请解任受托人。法院在决定是否解任受托人时,应当着重考察信托受益人的意愿,而不是考察委托人的意愿或信托的实质性目的。
离婚时夫妻所持公司股权分割问题研究 张 伟 叶名怡（88）
摘 要：现行法关于作为夫妻共同财产的公司股权在离婚时的分割规定得不够全面。离婚时夫妻一方持有公司股权,若双方就股权分割达不成协议,则应由法院判定暂时按比例分配,然后履行公司法规定的相关程序。离婚时夫妻双方均持有同一个公司股权,若协商分割不成,则双方均分二人的股权总额。离婚时"夫妻公司"的股权分割,要考虑到公司分立或变更为一人公司的法定程序和限制条件。离婚时一人公司股权的分割,要注意一人公司债务的推定连带性,不得损害公司债权人的合法利益。
消费者主体地位的理论反思与制度重塑 张永忠（94）
摘 要：总结我国消费者权益保护法制的得失可从消费者的主体地位入手。当前我国消费者的制度形象存在主体性迷失,其主要表现为立法上权义法理的自洽困境和司法中消费者身份的认同危机。这是体现弱者关怀的经济法理论未能克服民法路径依赖、忽视消费者差异性与主体性的必然结果。对此,经济法学亟须高举科学发展、以人为本的旗帜,开展理论创新与制度重塑,构建发展主义的消费者主体理论,并推动消费者角色从受害者到经济生活治理者的嬗变。
资本充足率：一个被神化了的银行法制度 周仲飞（101）
摘 要：资本充足率是银行监管机构或银行自己确定的银行用于抵御其所面临的风险所需要的最低资本要求。现行的巴塞尔银行监管委员会主导下的以风险为基础的资本充足率监管无法真正有效实现以保障银行之间的公平竞争和维护银行的稳健安全运行为核心的金融监管价值。只有正确理解资本充足率的功能,树立起以风险管理为基础的金融监管理念,建立银行资本充足率的二元监管模式,以资产不经风险加权的杠杆比率作为最低监管要求的同时允许银行运用内部模型决定与自己风险水平相适应的经济资本,才能保障银行之间的公平竞争并维护银行的稳健安全运行。
“政治性国际贸易争端”的裁判解决 徐崇利（112）
摘 要：对于"政治性国际贸易争端",不应囿于法律人惯有的分析实证主义思维,主张由国际裁判机构作出刚性的裁决,而应顾及国际关系的现实,优先考虑采取富有弹性的外交解决方式。如果当事国执意要将此类争端诉诸国际裁判机构,那么国际裁判机构应保持司法克制,尽量避免直接对其中的敏感性问题作出刚性裁决;如果国际裁判机构不得不作出裁决,那么也应发挥司法能动性,注意平衡各方的利益,防止裁判的结果给败诉国以及其他有关国家的重大利益带来损害。对于一些涉及中国的国际贸易争端,只有以"政治性争端"加以透析,才能全面认清和准确把握其实质。
法律文化帝国主义研究
——以中国知识产权立法为中心 魏 森（120）
摘 要：当下,理论界对文化帝国主义的研究遗漏了文化帝国主义在法律领域的表现。法律文化帝国主义在不同的历史时期既有共同之处,也有不同特点。法律文化帝国主义在中国的表现以知识产权领域最为典型。从宏观上看,法律文化帝国主义表现为西方主要国家强迫中国建立起一套产生并主要存在于西方法律文化中的知识产权制度;从微观上看,法律文化帝国主义则表现为西方主要国家强迫中国知识产权立法在具体内容上符合西方国家的"文明"标准。
“前理解”对刑法解释的消极影响及其控制 单 勇 张 旭（130）
摘 要：作为哲学解释学的重要范畴,"前理解"在刑法解释学中也具有重要的影响和价值。作为刑法解释的起点,"前理解"由特定解释者的刑法文化、刑法思维和刑法背景知识组成。"前理解"对刑法解释具有潜在、间接的影响,特别是特定解释者的"前理解"中包含了大量不利于刑法解释的负面因素;特定解释者的偏见、误解、情绪、错觉等都会在一定程度上影响其对刑法问题和刑法规范的理性认识。在进行刑法解释的过程中应综合考量解释结论的合法性与合理性,从制度设计上规范刑法解释,以便合理控制解释者"前理解"之负面因素给刑法解释带来的消极影响。
论劳动法的经济功能——回顾与前瞻 何 平 粟 瑜（136）
摘 要：劳动法虽然属于社会法,但不应当忽视其经济功能。以配置和开发劳动力资源、拉动经济增长、保障经济可持续发展为基本内容的经济功能,是解读劳动法的另一种思路。我国以劳动合同制度为主线的劳动制度改革,其实质是劳动力资源由行政配置转向市场配置。这对于推进市场化经济体制改革和实现经济资源高效率配置的意义,不亚于企业产权改革。我国经济发达地区的崛起,也得益于劳动力资源的市场配置机制和优于其他地区的劳动法制环境。在我国未来的经济发展中,经济增长方式的转换、区域间的经济竞争、工业化和城市化的加速、创新型国家的建设,都期待劳动法发挥更大的作用。
将征收的不动产用于商业开发是否违宪
——对美国相关判例的考察 刘连泰（145）
摘 要：将征收的不动产用于商业开发并非一律违宪。商业利益并非一定与公共利益相冲突,公共利益经常与商业利益混杂在一起。公共利益有多种实现机制,通过公共权力部门实现公共利益只是其中的一种方式。不动产征收中的"公共利益"认定标准可以通过司法实践来逐步完善。
论美国法中市场份额责任理论及其在我国的应用 鲁晓明（152）
摘 要：市场份额责任主要适用于涉及众多企业的产品侵权却不能证明究属谁之产品导致损害的情况,是美国法基于受害人利益保护在因果关系证明责任上作出的特别安排,系一种独特的责任理论,完全立基于美国的独特国情。我国目前没有出现适合运用市场份额责任的具体案件,暂时也不具备通过立法规定市场份额责任的条件,通过对共同危险行为作扩大解释将其包容进共同危险行为体系中不失为稳健的选择。面对经济、社会的急剧变迁,我们有必要未雨绸缪,对我国适用市场份额责任理论加以探讨。