《法商研究》2009年第2期目录、摘要：
论我国社会转型对法律治理的挑战 叶传星（3）
摘 要：当代中国的社会主义法治国家建设是在社会转型的大背景下展开的。社会转型与法治之间存在着复杂的互动关系。社会转型期是社会矛盾的高发期,它对法律治理提出了更高的要求,对法律与社会控制提出了严峻挑战。这需要从多个方面完善法律治理措施,才能应对社会转型的挑战。
服务型政府与行政法转型
——基于“善治”理念的行政法 罗文燕（12）
摘 要：服务型政府无论是从理念还是从制度上都向行政法提出了挑战。服务型政府之服务的内涵包括作为服务之核心的"生存照顾"、基于生存前提下的个人发展和借用私法的方式履行服务职能三个层次。我们可以通过对"依法行政"原则之重新解释来为服务方式的多样性提供合法性依据。全面建设服务型政府,行政法需要从给付行政、参与行政和透明行政等三个方面实现观念和制度之转型,以确保政府能够在提供服务的过程中实现"善治"。
论人体生物医学研究活动中的侵权责任 彭真明 刘学民（18）
摘 要：人体生物医学研究活动中的侵权行为是一种特殊的侵权行为,这种侵权行为的主要形式包括告知义务履行瑕疵、研究方案瑕疵、招募受试者瑕疵和违反法定研究程序等。人体生物医学研究活动中的侵权责任的归责原则应为过错推定原则。对于侵权责任中过错的认定,应当采用"法定行为标准说"。对于侵权责任中因果关系的认定,应当采用"盖然性因果关系说"。
再论人格与阶级划分的关系
——对人格为阶级划分工具观点的反驳 张善斌（38）
摘 要：最近几年,有学者认为罗马法上的人格实质上是阶级划分和组织社会的工具,因此,在罗马法上人格具有公法性质。事实上,阶级划分与人格分属政治与法律两个不同领域,是两个不同层面的问题。阶级等级划分不是人格制度之结果,而是人格区分之前提。阶级划分与人格并不存在一一对应的关系。不同阶级的人可能具有相同的人格,而相同阶级的人人格却可能迥异。人格是简单商品经济的反映,其功能是确定交易资格,调和身份等级与商品经济需求之间的矛盾。
重提经济审判庭的设立 邢会强（45）
摘 要：反垄断诉讼的启动,显示出人民法院内部机构设置"大民事格局"的滞后。重提设立经济审判庭不仅有充足的法律依据和学术支撑,而且还有可资借鉴的经验和现实的需要。因此,在民事审判庭之外重设经济审判庭,有利于经济审判庭"知识"的形成。
论我国复合型宪法诉讼制度的构建 谢维雁（51）
摘 要：当下,学界存在着一种将宪法诉讼等同于违宪审查或者违宪审查组成部分的倾向,有学者进而提出通过宪法诉讼实现违宪审查的思路。这是行不通的。宪法诉讼可以和违宪审查分离开来由法院和违宪审查机关分别承担,在涉及违宪审查的宪法诉讼案件中,法院最终需依据违宪审查机关的决定才能作出判决。建立复合型宪法诉讼制度是与我国现行政治体制相协调、可行的制度选择。
对不确定的法律概念予以确定化之途径
——以警察盘查权的启动条件为例 余凌云（60）
摘 要：考察发现警察以"有违法犯罪嫌疑"——这样一个不确定的法律概念——为由来行使对行人的盘查权时,会存在一定的误差。基于比例原则、公众的要求等理由,相对合理的误差是可以接受的,但也会出现难以忍受的情况,因而需要对这一不确定的法律概念予以确定化。通过考察美国、英国和我国的实践,可以看出对这一不确定的法律概念予以确定化的途径主要有:通过立法或解释技术来建立相对清晰的内涵结构,以便获得相对的确定性;通过求助于案例解读技术进一步推进确定性,将裁量误差校正到可以接受的合理范围之内;通过诉诸文化的和系统的集体作用来最终解决不确定性或裁量问题。
单位犯罪意志研究 石 磊（67）
摘 要：单位具有区别于其工作人员的独立意志,但是单位的意志和行为又具有间接性。由于在单位犯罪中犯罪单位本身就应当具有犯罪的主观心态,因此,我们不能将单位工作人员所有的罪过全部都直接转嫁为单位的罪过,但是单位罪过的形成、实现又离不开单位的工作人员。单位犯罪意志的本质特征是整体性。单位犯罪意志的整体性,决定了单位犯罪意志的独立性和双重性。单位犯罪意志的形成有两种形式:(1)经单位集体决定或者单位负责人员决定;(2)单位一般工作人员在职权范围内为了单位的利益作出决定。单位犯罪意志的形成和实现过程,就是单位工作人员的意志上升为单位意志,与单位工作人员的人身相分离,又传达、贯彻、演变为单位工作人员的意志,得到单位工作人员的认同、服从的过程。由于单位犯罪意志的形成形式不同,因此其实现机制也有所区别。
非物质文化遗产保护模式研究 曹新明（75）
摘 要：联合国教科文组织缔结的《保护非物质文化遗产公约》不仅对非物质文化遗产作了定义性规定,界定了其范围,而且确立了保护非物质文化遗产之基本原则和标准。当下,对非物质文化遗产的保护主要有行政保护和法律保护两种模式。两种模式各有优劣。我国对非物质文化遗产的保护应采特别权利模式——设立无形文化标志权,以将非物质文化遗产保护与知识产权进行有机对接。
知识产权出资标的物研究 刘春霖（85）
摘 要：在以知识产权出资时,用做出资的是知识产权而非知识产品,但并非所有知识产权都能成为出资标的物。从理论角度考察,知识产权出资标的物的适格要件应当包括确定性、有益性、可转让性和货币估价的可能性四个方面。从实务的角度考察,专利权出资应当重点审视该专利权的权利类型,商标权出资则应注重筛选不能充当出资标的物的商标权范围,著作权出资需要对权利内容、特征与客体分别审查。
民事诉讼专属管辖制度研究 李 浩（94）
摘 要：民事诉讼中的专属管辖制度主要是基于公益目的而设置的,为了保证它的专属性,一些国家和地区的法律赋予了它排他效力、排除效力、限制效力、职权调查效力、上诉撤销效力、拒绝承认效力。许多国家和地区均是根据本国或地区的需要来确定专属管辖的范围,但大多数国家或地区都把不动产物权案件、身份关系案件、与公司登记相关的案件、再审案件确定为专属管辖的范围。我国在将来对民事诉讼法进行全面修订时,应当适当扩大专属管辖案件的范围,进一步强化专属管辖的效力。
我国案例指导制度的实践运作及其评析
——以《最高人民法院公报》中的知识产权案例为对象 袁秀挺（102）
摘 要：《最高人民法院公报》"案例"栏目历年来共发布了90余件知识产权案例,这些案例按内容可分为5类:新类型案件、有重大影响的案件、正确适用法律的案件、疑难案件和创设司法规则的案件。数据表明,《最高人民法院公报》案例以正确适用法律为主要导向,同时注重案例的社会影响,但并未体现出着重解决疑难、复杂法律问题的特征。考察发现,《最高人民法院公报》中的案例在形式上逐渐规范化,但在准确、完整反映裁判内容、恰当归纳裁判摘要方面,还存在一定的不足。调查显示,《最高人民法院公报》案例"事实上的拘束力"为多数法官所接受。因此,以《最高人民法院公报》公布"案例"的方式确立的案例指导制度在实践中的运作是有效的。
法理话语的均衡实践
——论“中国特色社会主义法律体系”的建构 廖 奕（110）
摘 要：法律体系概念本身就是一种均衡的话语结构,只有在广义的均衡法律体系概念语境中,"中国特色社会主义法律体系"的话语结构才能得到最大限度的协调和统一。"中国特色"的民族主义法理应当取法现代性的公民国家建设,围绕法律的历史体系发挥其话语功能;"社会主义"的意识形态法理应当以社会主义法治理念的要求为准,抓住法律的价值体系做好文章;"法律体系"的建构主义法理应当效法德国"潘德克顿"法学原则,以法律的规范体系建构为核心基点。三者均衡的关键在于社会主义法治历史经验、价值理念及规范内容有机整合于法律体系的动态实践之中。
个体之人与集体之人
——私法与社会法的人像区别之解析 赵红梅（117）
摘 要：社会法为公法与私法以外之第三法域。私法对人的认知受个人(自由)主义政治哲学观的影响,社会法对人的认知受集体(反自由)主义政治哲学观的影响。关于人的认知前提假设,私法与社会法最本质的区别是:私法中的人是个体之人,存在形态为"独"与"合";社会法中的人是集体之人,存在形态为"群"与"群之成员"。就私法与社会法两者而言,每一个个体都具有多重身份:作为独立自我的个体和与他人合作的个体以及作为集体成员的个体。私法与社会法的人像区别在法律对群体纠纷的处理模式及其态度上也有明显体现。
论中国民法学的知识类型
——从研究立场与路径入手 高 平（126）
摘 要：从研究立场上可以把当下中国民法学的知识类型分为民法政策学、民法技术学及民法文化学。不同的立场决定了民法研究者采取不同的论证进路。随着中国大规模立法时代的结束,中国民法学的主导知识类型将会从民法政策学转向民法技术学。民法文化学作为一种对纯粹知识的追求,在中国的民法学研究中不会成为主要的知识类型。
美国次贷危机：法律诱因、立法解危及其对我国的启示 孙天琦 张晓东（133）
摘 要：美国的次贷危机给全球经济带来了巨大的负面影响,从法律角度反思危机根源有助于我们还原这场"二战结束以来最严重的危机"的真实面目。近年来,在金融自由化的浪潮下,美国金融法律监管不断放松,放贷人无视消费者信贷权益保护规定,一些社区组织借《社区再投资法》"合法地敲诈"银行等金融机构,抵押贷款中"零首付"致抵押转移风险制度失效等都导致了此次次贷危机的爆发。目前,美国立法机构和行政当局正采取立法对策予以解危。我国应从中汲取教训,加强金融法制建设,加快推进征信管理、证券信息披露、非吸收存款类放贷人监管、消费者信贷权益保护、自然人破产等有关金融法律制度的建设,依法防范金融风险。
美国金融危机的金融法根源
——以审慎规制和监管为中心 韩 龙（143）
摘 要：金融法是规制和监管之法,金融行业的特性决定了金融机构必须审慎经营,监管部门对金融机构的经营活动必须进行审慎规制和监管。信贷机构背离审慎经营原则从事非审慎的次级住房抵押贷款业务以及监管部门对次级住房抵押贷款业务的非审慎规制和监管是此次美国金融危机的起因,而监管部门对投资银行和金融衍生产品的非审慎规制和监管则是美国金融危机加剧的重要原因。我国金融业在向前发展的过程中,应当汲取美国金融危机的教训,坚持审慎规制和监管,确定功能监管的理念和模式,尤其是要加强对金融衍生品的审慎规制和监管。
金融监管模式的新发展及其启示
——从规则到原则 刘 轶（152）
摘 要：传统的以规则为基础的监管模式缺乏应有的适应性和灵活性,难以应对日益复杂的金融创新活动和瞬息万变的金融市场环境,其弱点在此次金融危机中暴露无遗。新兴的以原则为基础的监管模式强调以概括性的原则作为主要的监管依据,其既能够确保监管的有效性,又能够合理配置监管资源并培育监管对象的创新能力。以原则为基础的监管模式实现了公共目标和商业价值的融合,代表了金融监管模式的发展方向。但实践也表明,以原则为基础的监管模式的有效实施要受诸多因素的制约。我国目前尚不具备全面推行以原则为基础的监管模式的条件,但应积极借鉴其中蕴含的先进监管理念和监管经验,适度调整监管思路和方法。