法理学主题的经济学重述 桑本谦
摘 要：实质正义与形式正义的冲突是两千多年来法理学讨论的主题,表现为一般与个别、稳定与变动、保守与创新、精确性与模糊性等多个方面的对立关系。实质正义与形式正义的经济学目标分别是减少法律决策的误差损失和降低法律运行的信息费用。调适两种正义的冲突,意味着要在误差损失和信息费用之间寻求均衡。法律实施的现实目标,即追求程序正义,不是单纯降低其中任何一种成本,而是最小化两种成本之和。许多法理学思想以及许多立法技术和司法技术都体现了这一经济学逻辑。
“宪法间接适用论”质疑 谢维雁
摘 要：对于宪法的适用,目前我国有学者主张放弃"宪法直接适用论"而择"宪法间接适用论"。但是,在一般的意义上,法律适用是将抽象的法律规范与具体的法律事件相联系,以抽象的法律规范为标准对具体法律事件进行评价并做出具有法律意义的决定的过程。在这一过程中,法律只能是直接适用而不可能是间接适用。作为法律之一种,宪法适用也只能是直接适用而不可能是间接适用。就合宪性解释而言,它是以宪法为标准来确定法律条文的含义,此时宪法调整的对象是法律而不是法院正在审理的具体案件,因此,合宪性解释本身就是宪法的直接适用而不是间接适用。而所谓的"宪法间接效力论"和"基本权利第三人效力论"也无法为"宪法间接适用论"提供理论支持。
我国优生法制的合宪性调整 王贵松
摘 要：近代优生学勃兴于20世纪初,随后迅速应用于法制之中,并于第二次世界大战之后逐渐归于沉寂。优生学自20世纪20年代传入我国,1950年之后日益付诸我国立法,形成了消极的优生法制。在我国,虽然优生法制已形成了从禁止近亲和患有不宜结婚疾病者结婚、绝育、出生前诊断到堕胎等一套过程化的优生措施,但这些措施不仅与婚姻自由、生育权、人性尊严等基本权利相抵触,而且加剧了胎儿生命权与女性自我决定权之间的紧张冲突,妨碍了正确的残疾观的形成。我国现阶段应当在完善社会保障体制、营造宽容和负责的社会氛围的基础上,在人权价值观的指导下对优生法制作全面检讨。
美国行政法上的非立法性规则及其启示 高秦伟
摘 要：美国行政法上的非立法性规则是指不适用告知与评论程序而制定的各种通知、意见、指南、政策声明等,在发挥行政规制的积极能动性方面作用明显。美国联邦法院为区分非立法性规则与立法性规则提供了相关的方法与标准。为了发挥非立法性规则在行政规制中的积极功效,美国学界提议对非立法性规则的制定进行立法并加以法治化构建,以增强其合法性。美国行政法上的非立法性规则及其运作实践对于科学认识我国行政规范性文件的性质和功能、提升行政规范性文件的质量、确保行政规范性文件不致成为行政机关扩张与滥用权力的工具等均具有重要的启示与借鉴意义。
宋代自由地权法制的历史意义与当代启示 陈秋云
摘 要：不立田制、不抑兼并是宋代自由地权法制最显著的特征。为维护土地私有和规范土地流转,宋代创立了请射、理认、典卖、税契等一系列维护自由地权的制度。这些制度不仅对当时的经济与社会产生了积极的作用,而且对后世具有深远影响。宋代的自由地权法制可以为我国当前的土地制度改革提供有益的历史启示:明确农地使用权归农,落实承包经营权;改革集体所有权,发挥集体土地融资功能;逐步推进土地私有制,最终实现地权归农。
论占有之本权 隋彭生
摘 要：本权是相对于占有而言的。占有之本权不但决定了占有是有权占有还是无权占有,而且有自身特殊的法律效力。占有之本权可以是物权,也可以是债权。权利人在本权与占有脱离后,享有占有回复请求权。占有回复请求权是占有媒介关系中的请求权。间接占有是与占有相脱离后本权的代名词。对于脱离占有的本权,仍可以采取观念交付的方式移转占有。占有回复请求权可以是物权性本权效力的体现,也可以是债权性本权效力的体现。占有抗辩权可以对抗占有回复请求权。《中华人民共和国物权法》第245条第1款的"硬伤"是:把占有物返还请求权设计为严格规范。对无权占有的保护是禁止私力侵犯,侵夺者之占有再被侵夺的,不宜采取回复占有的方式加以处理。对无权占有给予请求回复占有的保护,仅应在维护占有之本权的前提下予以考虑。
知识产权变动模式研究 苏平
摘 要：知识产权变动模式是财产权体系的重要内容,目前主要有意思主义、登记对抗主义和登记生效主义三种立法例。考虑到交易安全、交易成本以及外部性等因素,我国应建立一套以登记为中心的知识产权变动公示体系,并针对知识产权类型的不同选择不同的变动模式。具体而言,在知识产权转让方面,著作权应采登记对抗主义模式,而专利权和商标权则应采登记生效主义模式;在知识产权许可方面,应采用登记对抗主义模式;在知识产权质押方面,应主要采登记生效主义模式,但著作权质押应采登记对抗主义模式。
共同继承遗产的定性反思与制度重构 冯乐坤
摘 要：受我国传统同居共财的法律文化影响,家庭财产共有也就成为社会普遍现象。我国相关司法解释亦遵循将共同继承遗产视为共同共有的立法理念,对此作了相应的制度设计。随着我国以同居共财为基础而形成的家庭模式的逐渐瓦解,共同继承人之间形成作为共同共有基础的共同关系的概率也随之下降,仍将共同继承遗产视为共同共有的合理性日趋减弱。共同继承遗产逐渐被视为按份共有,共同继承人对未清偿遗产债务应依据其份额承担按份责任,《中华人民共和国继承法》在未来修订时应进行制度重构。
缔约磋商中保密义务的法律适用研究——以《中华人民共和国合同法》第43条为中心 张虹
摘 要：虽然处于缔约磋商之中的当事人的保密义务来自诚实信用原则的要求,在性质上属于法定义务,但提供信息的当事人一方的保密声明,对于当事人之间的法律关系具有重要的法律意义。保密义务的范围包括商业秘密,但不限于商业秘密。判断何种信息属于需要保密的信息,必须依据相关的各种因素来综合判断。违反保密义务的法律责任包括损害赔偿、不当得利返还以及停止侵害等责任类型。
骗逃高速公路车辆通行费案件中的疑难问题探析 张勇
摘 要：由于公路使用者与经营者之间存在民事合同关系,因此,骗逃高速公路车辆通行费的行为具有合同诈骗的性质,情节严重的构成合同诈骗罪。车辆超载是行政违法行为,应由政府主管部门依法进行处理。公路经营者对车辆超载部分计重收费具有惩罚性质,既不合法也不合理。不应当将车辆超载部分计重收费数额作为定罪数额,而应当将不超载情况下的车辆通行费用作为定罪数额。对多次偷逃高速公路车辆通行费行为的犯罪数额可参照刑法及相关司法解释的规定累计计算。在认定共同犯罪时,应考虑行为人的主体身份、所利用的职务便利以及偷逃高速公路车辆通行费财产性质等因素。非法使用武装部队专用标志骗逃高速公路车辆通行费的行为属于牵连犯,应当按照牵连犯的处罚原则择一重罪处罚。
我国刑罚制度改革建议“被冷落”现象之反思——以实践社会学为分析工具 翟中东
摘 要：虽然我国每年都有大量的刑罚制度改革建议被提出,但多被立法者与司法者"冷落"。从实践社会学的角度看,导致这一结果的原因有三:我国尚缺乏一个能够有力推动刑罚制度改革的"场域";研究人员在智识结构上缺乏实证知识,其关于刑罚制度改革的建议不具有实证根据的支持;改革建议接受者具有重视上级指示的"惯习"。要使刑罚制度的改革建议不"被冷落",刑事司法机构及相关机构应公开相关信息,在大学开设实证方法教育课程,促进刑罚制度改革建议论证的科学化,同时应选拔专业人员行使刑罚权。
我国假释听证制度的构建 张建军
摘 要：长期以来,我国对假释案件采用书面审理的方式,被报请假释的服刑人员被排除于程序之外,没有表达意见和申辩的机会,检察机关对人民法院的裁判过程亦无法监督。由于这种审理方式缺乏公开性和透明度,从而导致裁判结果的公正性受到质疑,因此,构建假释听证制度就成为弥补书面审理方式缺陷的必然选择。我国各地正在试行的假释听证实践虽然彰显了假释听证制度的合理性,但由于缺乏立法的根据使其面临合法性危机,因此,通过立法的方式将假释听证制度"合法化"就变得非常必要。
中国经济法学知识结构之分析——以经济法学研究会10年(2001-2010)年会综述为样本 彭飞荣
摘 要：分析《法商研究》刊载的经济法学研究会10年(2001-2010)年会综述文本,发现在我国经济法学知识系统的建构中存在两种策略:一是直接借助于时代主题(热点话题)的推动,二是间接依赖于书写形式的渲染。而支配着这个知识结构的基本意图,就是要使中国经济法学紧紧围绕着国家(政府)与市场的关系这一主线展开说明和论证。基于这样一种知识生产和传播的方式,我国经济法学虽然显示了其符合经济法的政策性特征和与时俱进的风格,但在很大程度上拉开了与传统法学和现实法律需求的距离。为此,有必要从知识结构的视角关注、矫正我国经济法学的研究风格和发展径路。
有限责任公司合约效力的司法干预及其界限 王延川
摘 要：当下,就公司的内部治理而言,公司法固然具有重要意义,但比较而言,公司合约则更具有基础性作用。虽然公司内部治理应该贯穿自治原则,但在某些特定情况下,司法应该对公司合约的效力进行干预,以体现公司所固有的组织性特质和保护利害关系人的利益。具体而言,具有以下条件之一者,司法应干预公司合约的效力:(1)未参与合约缔结人或不同意缔约人的利益受损;(2)第三人利益受损;(3)公司合约违反公司本质特征。但是,司法对公司合约效力的干预也应有界限。这些界限主要包括:(1)公司合约的缔结和运行成本不能过高;(2)法官应该尊重公司内部的经营判断法则。因此,法官在否定公司合约的效力时应当慎重,以实现公司组织性与自治性之间的平衡。
我国行政诉讼司法建议制度之研究 章志远
摘 要：通过对行政诉讼司法建议制度文本变迁的追溯和实践运作的考察,可以发现原本处于边缘化地位的司法建议制度已经上升为行政审判的中心制度。而促使司法建议地位提高的原因在于能动司法观念之兴起,司法建议能够满足行政纠纷解决之需要和回应行政审判尴尬之处境。立足于功能主义的立场,可以发现行政诉讼司法实践中存在着裁判引导型、裁判补充型、纠纷预防型和裁判执行型等四类司法建议。行政诉讼司法建议制度的运作成效并不完全以行政机关的回复率为衡量标准,司法建议能否有效说服行政机关才是问题之关键。为了确保行政诉讼司法建议制度的运作从随意走向规范,人民法院应当建立分类机制、激励机制和公开机制。
目的论视域中的民事执行检察监督对象解读 李浩
摘 要：对民事执行检察监督制度的讨论已经从要不要设立这一制度转向如何设置这一制度,而在构建这一制度时,首先需要明确民事执行检察监督的目的。设置民事执行检察监督的目的,不仅在于解决民事执行中的"执行乱"问题,而且在于解决"执行难"的问题。"执行难"仍然是我国民事执行制度面临的主要问题,民事执行检察监督的对象主要是法院的执行行为。鉴于法院的消极执行行为是引起"执行难"问题的主要原因之一,消极执行行为应当成为民事执行检察监督的重点,被执行人、案外人仅在例外情形下才能成为民事执行检察监督的对象。
中日冲之鸟争议再认识:一种方法论的视角 吴卡
摘 要：在中日冲之鸟争议中,冲之鸟是岩礁还是岛屿的争论是表象,冲之鸟能否拥有专属经济区和大陆架则是本质。大多数学者专注于中日冲之鸟争议的表象,即聚焦于冲之鸟的"岛""礁"之辨;少数学者则试图直接抓住中日冲之鸟争议的本质来研究。无论从哪一个方面来研究,都涉及一个条约解释方法的运用问题。将该方法运用于上述两个方面的研究,可以使研究结果正当化。通过条约解释方法来研究中日冲之鸟争议,既可以增强我们对冲之鸟主张的说服力,又能给我们某些方法论上的启示。
双边投资协定中的自裁决条款研究——由“森普拉能源公司撤销案”引发的思考 韩秀丽
摘 要：“森普拉能源公司撤销案”凸显了在双边投资协定中订立自裁决条款的重要性,引起了投资者、东道国政府及学者对双边投资协定中自裁决条款的关注。自裁决条款经美式双边投资协定的发展而获得广泛认同,其目的在于强调和保护国家的安全利益。由于自裁决条款的定性与适用具有一定的特殊性,且这种特殊性直接影响到案件结果,因此我国在签订新的双边投资协定和修改旧的双边投资协定时,不应忽视自裁决条款,更不应放弃这一条款赋予的条约权利,而应根据具体情况订立自裁决条款并充分利用其赋予东道国的主权权利来维护国家的安全利益。
联合国在推动国际法治建设中的作用 曾令良
摘 要：联合国作为全球最大和最有影响力的国际组织,在推动国际法治建设中发挥着越来越大的作用。联合国法治包括国际层面的法治、冲突与冲突后社会的法治和以发展作为长远框架的法治三个方面。在国际层面,联合国的法治行动和成就主要体现在:确认法治作为全球治理的核心价值和原则,确立联合国法治行动的国际法基础,推动国际法的编纂和发展,发动各国普遍参与多边条约,加强国际法的实施与执行,促进国际争端的司法解决。
同工同酬原则的困惑与反思 冯彦君
摘 要：同工同酬是现代劳动生活领域里的一项重要法律原则,承载着捍卫平等、反对歧视的价值理念。尽管同工同酬原则公理性昭然,并广为现代立法所确立,但其操作性和适用性却不尽理想。同工同酬作为法律原则,具有劳动基准的属性,与按劳分配原则既有联系又有区别。贯彻同工同酬原则需要努力消解诸多困惑,也应在本体和前提两个层面上进行检讨和反思。同工同酬原则因其理念的正当性而不容置疑,但其充分实现所需求的社会条件和制度文明也较高,在一个不尽理想的社会环境下,其感召意义远远大于规范意义。贯彻同工同酬原则应该凸显宏观层面(报酬率的订定与适用)上的含义摄定及其追求。尽管如此,努力探索消解困惑之途径,寻求推进适用之出路,不仅必要而且可能。