l  社会风险与刑法规制：“风险刑法”理论之反思

晚近以来,"风险社会"和"风险刑法"日益成为学者们谈论的热门话题,与其相关的研究成果也大量涌现。但是,对于什么是"风险社会"、什么是"风险刑法",特别是对于什么是"风险社会"和"风险刑法"中的"风险"以及"风险刑法"与传统刑法究竟是什么关系、我国刑法在规制社会风险的过程中到底应该扮演什么角色等基本理论问题,大多数学者并没有给出令人信服的答案。正是由于对上述基本理论问题缺乏统一的认识,因此,学者们在论述与"风险刑法"相关的问题时基本上都是自说自话,根本无法与他人进行有效的对话,也无法提出颇具新意的关于我国刑法制度改革的建设性意见。为了尽可能统一人们对上述问题的认识,同时也是为了丰富和完善我国的刑法学理论,以指导和解释我国的立法与司法实践,本刊编辑部特邀请我国部分刑法学专家就"社会风险与刑法规制:‘风险刑法’理论之反思"展开笔谈。

刑法应对社会风险之有所为与有所不为      齐文远

民生风险的刑法应对       夏 勇

“风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察        陈兴良

“风险刑法”的风险及其控制        刘明祥

“风险社会”的刑法立场        田宏杰

“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义        刘艳红

“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩        苏彩霞

l  信访制度的属性与功能检讨

虽然信访并未明确规定于现行《中华人民共和国宪法》以及相关的法律之中,但信访制度一直存在,并在现实生活中发挥着极为重要的作用。为了更好地保障信访人的合法权益,维护信访秩序,国务院于2005年1月修订了《信访条例》,随后,各地也陆续出台了有关信访的地方性法规和规范性文件。然而,当前的信访实务却存在着许多误区,信访行为人、信访接待和处理机关等主体对信访制度的认识各异,进而在适用该制度时采取了多样的行为方式。这在实践中造成的直接后果之一就是信访频发,甚至形成"信访洪峰",严重背离了《信访条例》等法规颁布的初衷。如何更好地处理现实生活中出现的信访事件,进而更好地发挥信访制度保障信访人的合法权益、维护信访秩序的功能就成为法学界高度关注的问题。本组笔谈的作者分别立足于法理学、宪法学和行政法学等学科领域,对信访制度尤其是其属性与功能进行了理论上的检讨,期望对我国当前的信访理论研究和实务决策有所裨益。

作为“新兴”权利的信访权      任喜荣

针对请愿权的国家义务      刘连泰

论信访救济的补充性      王 锴、杨福忠

信访制度功能的扭曲与理性回归      孙大雄

法治热点案件讨论中的传媒角色——以“药家鑫案”为例   陈柏峰

摘要：“药家鑫案”之所以激起巨大的民愤,最初是因为药家鑫杀人的情节极为恶劣,并且社会公众看不到司法过程的审慎和公正,后来是因为传媒对案件的不当讨论进一步刺激了民愤。这些原因最终导致公共知识分子与社会民众的群体极化,两者在认识上的鸿沟未能经由讨论而弥合,传媒未能担当起社会黏合剂的重任。在这样的背景之下,司法审判的过程和结果可能会受到一些影响,因为面对激化的民愤,罪已至死的药家鑫通过诸种"本土资源"而免死的空间几乎不存在。由此可见,传媒在法治热点案件讨论中到底应该扮演什么样的角色值得反思。

乡村地役权及其在当代中国的发展    耿 卓

摘要：《中华人民共和国物权法》首次规定了地役权,值得关注。而乡村地役权与城市地役权是地役权的重要分类。从历史演变看,乡村地役权存在于乡村田野,服务于农业耕作。从我国的社会实践看,乡土社会成员的人情取向与熟人社会特质对乡村地役权制度的型塑产生了重要影响。就乡村地役权的适用情况看,除受制于社会民众对该制度缺乏认知外,其较少适用与本身的特质以及社会主义公有制、其他替代性制度、人民的权利意识淡漠等也不无关系。不过,随着宅基地使用与土地承包经营效率的提高、农业的立体化开发和人民权利意识的勃兴,对地役权的需求将会日趋强烈,乡村地役权的发展将会呈现新的发展趋势。这要求理论和立法对此作出积极回应。

法理念视野下的预算法修改理路    蒋悟真

摘要：预算法理念是预算法的内在规定性和思想灵魂,决定并指导着《中华人民共和国预算法》修改的整体思路。《中华人民共和国预算法》曲折的修改历程折射出预算法理念在立法实践中渗透的有限性。理念的模糊和观念的陈旧是社会转型期《中华人民共和国预算法》修改的掣肘,从而对预算民主的推进形成一种现实的梗阻。预算法理念可从多个向度予以描述和诠释,民主宪政、社会本位、正当程序和可诉性构成了现代预算法理念的基本维度。立法机关应当在信守上述法理念的基础上探求预算法的修改理路。

我国公司间相互持股的法律规制    左传卫

摘要：公司间相互持股是公司股东法人化后的必然现象,既有使企业之间相互依存、相互渗透、相互制约在一定程度上结成"命运共同体"从而增强企业竞争力的功能,同时又潜存着资本虚涨、内幕交易、内部控制、拉抬股价、危及金融安全以及掏空公司资产等弊端。为此,有必要通过强制性信息披露制度、对相互持股的股权行使作出适当限制、明确相互持股公司的通知、公告义务以及对证券市场上上市公司间的相互持股作出特殊限制等措施将相互持股控制在一个适当的限度内,从而达到既发挥其功效又防止其弊端的制度构建之目的。

论专家证人制度的构建——以专家证人制度与鉴定制度的交叉共存为视角    邵 劭

摘要：当需要就诉讼中的专门性问题作出说明和进行判定时,现行的各种制度都不足以解决当事人和法官面临的技术难题。为了在法庭上更好地利用专家的知识,可以采用一种既使用鉴定人也使用专家证人的混合程序,使鉴定人和专家证人各自在其独有领域发挥作用,同时,对二者交叉的领域则由法官和当事人自由选择适用。这种混合程序的运行需要构建完善的专家证人制度来支撑。

人道主义干涉:道德与政治“合法婚姻”的产儿?——以北约空袭利比亚为例的分析    徐崇利

摘要：人道主义干涉是一个关于道德、政治与法律问题的复杂过程。其中,政治是主因,道德是次因,法律是约束性力量。从该"一主一次"之原因——政治与道德——的复杂关系中,可以区分出有关人道主义干涉的各种情形。在这些情形中,法律虽然不是主变量,但作为一个干预变量,可以发挥限制、禁止、阻却人道主义干涉的作用。

北约对利比亚采取军事行动的合法性研究    朱文奇

摘要：2011年3月17日,联合国安全理事会通过了针对利比亚的《第1973(2011)号决议》,授权联合国会员国采取一切必要措施但排除一切形式的外国军事占领以使利比亚平民免受武装袭击的威胁。然而,北大西洋公约组织部分成员国在随后发起的针对利比亚的一系列军事行动超出了《第1973(2011)号决议》的授权范围,违反了国际法上的不干涉内政原则、禁止使用武力原则以及国际人道法的有关规定,属于国际不法行为。

从强权入侵到多元善治——武力干涉领域国际法的现存框架与演进方向    何志鹏

摘要：对于武力干涉问题,国际法在当代的国际实践中面临着严峻的挑战,这种挑战蕴藏着变革的契机。联合国安全理事会的做法以及国际社会主要国家的反应表明,《联合国宪章》有关使用武力的规定虽然在名义上具有约束力,但实际上未被严格遵守,国际实践正在向确立新的武力干涉的程序与实体规范演进。在这样的背景下,必须警惕单边干涉的合法化,避免霸权体制强权入侵模式的延续,坚持以人道主义、多边主义为武力干涉的核心条件,形成多元善治的格局。就中国而言,应当充分利用作为联合国安全理事会常任理事国的身份,防止武力干涉领域的国际法出现暴力化的倾向,引导和塑造武力干涉领域国际法的健康发展。

德国法院对专利等同原则的适用及其启示    杨志敏

摘要：德国的判例表明,专利的等同保护范围应该及于与权利要求记载的构成虽有差异但又实质相同的技术。德国法院在专利等同原则的适用上建立有积极的等同适用标准与消极的等同适用标准。其中,"发明技术思想的实质含义"要件、置换的"联想容易性"要件和现有技术抗辩的理论与实践对我国专利制度的完善有重要启示意义。

美国印第安部落集体土地所有权制度述评及启示    李凤章

摘要：由于权利主体兼具历史要素和行政管理要素,权利内容均受到限制,因此美国印第安部落集体土地所有权与我国集体土地所有权具有一定的相似性。美国印第安部落的集体土地所有权本质上是准主权,其土地财产权的建立经历了从自由地产权到租赁土地使用权的转变,土地使用权流转和抵押的限制被逐步取消了。以此为参照,我国集体土地所有权如果不能转让就应该做实其主权或者自治权方面的内容,同时以使用权的形式重建土地财产权;如果在财产权和自治权两方面都无法落实而继续双重悬空的话,那么应予取消,以实现国家对土地财产权的统一设定和自由流转。而美国印第安部落土地监护政策的失败,也警示我们反思我国集体土地使用权流转中的法律父爱主义,保障财产权利行使的自由。

《塞韦索Ⅱ指令》的多维度解读及启示    方堃、朱达俊

摘要：《塞韦索Ⅱ指令》是欧盟应对环境风险的主要制度依据,对世界各国环境风险应对机制的建立具有重要影响。基于环境应急管理的视角,从法的制定、制度变迁、利益主体等多维度对《塞韦索Ⅱ指令》予以解读,不仅可以发现该指令具有自己的立法特色、基本原则和适用范围,而且可以发挥其内在的法律渊源、价值追求以及基于西方传统分权制衡理念对各利益相关方的平衡。当前我国重大环境事故频发,而我国的环境应急管理制度对此却力不从心,故应参考《塞韦索Ⅱ指令》从科学界定名词术语、突出预防并强化全程管理等八个方面予以完善。

中国古代廉政法制建设及其启示    张晋藩

摘要：廉政法制建设是中华法制文明的重要组成部分,内容涉及惩贪立法、考课、监察以及俸禄制度等诸多方面。廉政建设首重制度保障,其次还要重视物质和精神上的保障。这既是中国历朝统治者的普遍共识,也是中国历史上出现过吏治清明盛世的重要原因。中国古代廉政法制建设给我们的启示是,君主专制制度既是腐败最主要的制度根源,也是廉政建设最大的制度障碍。在君主专制的时代,惩治腐败立法的完善并不能持续有效地遏制官吏贪赃枉法的行为,吏治的清明只是一种短暂、偶然的现象,而吏治的腐败则是长期、必然的现象。