l 热点问题

商业网络推手现象的法律规制 胡 凌

摘要：近年来,网络推手现象在我国颇为引人注意,已引起政府重视,而相关具体规范却没有及时出台。如何规制商业网络推手现象,取决于如何看待商业网络推手在网络中的行为,以及如何按照既有做法进行拟制管理。与推手行为涉及的四方主体相对应,对推手现象的规制有以下四种方法:以信息内容为规制标准、按照媒介渠道规制、约束网络集体行为、约束作为中间人的公关公司。其中,对主要网站和公关公司的事后惩罚是最为稳妥和有效率的方式。这不仅可以在繁杂的商业生态利益链中为各种利益相关者提供强激励,在一定程度上压缩网站和公关公司的预期收益;还可以促使公关行为进一步向传统广告回归,激励网站区隔不同信息,引导用户行为。

论金融消费者知情权的法律保护 彭真明、殷 鑫

摘要：随着金融产品走向多样化、专业化,金融消费者在金融交易中的信息弱势地位日益凸显。传统法律将金融机构与金融消费者视为平等的民事主体,未要求金融机构对金融消费者履行充分的信息披露义务,从而使两者处于权利义务不对等状态,并由此引发了诸多金融机构侵犯金融消费者权益的事件。有鉴于此,一些发达国家和国际组织纷纷在立法中对金融消费者实行倾斜保护,强化金融机构的信息披露和风险提示义务,引入适合性规则。我国立法并未在实质上贯彻金融消费者保护理念,在金融消费者的知情权保护上存在诸多缺陷,亟须进行改革。

我国反垄断审判机制改革研究 喻 玲

摘要：我国反垄断司法制度运行不畅的实践表明,现行反垄断审判机制难以满足反垄断案件审判的特殊需求,因此变革反垄断审判机制势在必行。尽管各国的司法制度千差万别,但大多数国家反垄断审判机制的设计仍然存在许多相同之处。对具备知识产权案件"三审合一"和反垄断案件"民行合一"实践经验并后发建立反垄断审判机制的我国而言,当以实现司法公正、高效、权威为改革愿景,并对反垄断审判的"民行合一"、审判机构的专门化、审理法院的高级别化和特定化、专业人士的参与等四个方面做出适应性的制度安排。

后京都时代我国面临的碳减排挑战及其应对 唐双娥

摘要：在后京都时代,我国继续免于承担强制性的碳减排义务面临着来自发达国家的多重挑战。在发达国家对"共同但有区别的责任"原则和我国作为发展中国家地位的质疑以及对我国不承担碳减排义务的指责面前,我国参与碳减排必须坚持"共同但有区别的责任"原则,必须坚守作为发展中国家的地位。在此基础上,要做到公平、合理地考量我国的碳排放总量,就既要对我国当前和历史上的碳排放量等效考量,又要扣除"生存型"排放量和适当扣除"转移型"排放量,更要考虑到人均碳排放量,并据此确定后京都时代我国参与碳减排的具体思路和方案。

中美可再生能源贸易争端的法律问题——兼论WTO绿色补贴规则的完善 黄志雄、罗 嫣

摘要：可再生能源对于保障能源安全、应对气候变化、推动经济发展有着十分重要的战略意义。能否在可再生能源及其相关产业的国际竞争中占据先机已成为各国关注的焦点,为此各国制订了大量的包括补贴措施在内的可再生能源扶持措施以推动本国可再生能源的发展。然而,世界贸易组织的补贴与反补贴规则并未对包括可再生能源补贴在内的绿色补贴与一般补贴加以任何区分。这不仅产生了贸易与环境的脱节,也使得成员国的可再生能源补贴措施的合法性受到质疑;这既不利于各国采取多边和国内措施应对气候变化和能源危机,也不利于国际贸易关系的稳定发展。世界贸易组织应以可再生能源补贴问题为契机,适时对其绿色补贴规则加以完善,对有关可再生能源的禁止性补贴、可诉性补贴和不可诉性补贴进行明确规定。

l 新视野

“法制主义”及其修正——从重庆市“唱红打黑”说起 刘 焯

摘要：那些非西方的、非法律的本土资源之于中国法治实践究竟意义如何,是重庆市"唱红打黑"留给学术界乃至全社会深入思考的问题。中国30年的法治建设大体贯穿着一种可称之为"法制主义"的思维逻辑和行动轨迹,即以西方法治理念和经验为法治建设之圭臬,推崇国家立法并对其定势性的过分依赖,强调甚至痴迷于通过国家法治理和解决各类社会问题。但是,事实证明"法制主义"路径之于中国并不畅通,它已然陷入困境。如今以对法律的过分依赖为特征的"法制主义"及其引致的弊端已呈现出世界性。中国法治的推进应当克服"法制主义"的弊端,跳出狭隘的国家法视阈和单纯的西方模式,在推陈出新的基础上有效嵌入非西方的、非法律的本土资源,使之成为法治建设的有效资源。

“被精神病”事件的预防程序与精神卫生立法 刘东亮

摘要：为了解决近年来频频出现的"被精神病"事件,我国需要加快精神卫生立法进程。虽然《中华人民共和国精神卫生法》不需要重复规定精神疾病的医学诊断标准,但需要确立一个能使现行医学诊断标准和治疗护理规范得到有效执行的正当程序。《中华人民共和国精神卫生法》应当依据国际公约《保护精神病患者和改善精神保健的原则》明确规定,只有法院或者依法设立的具有司法机关性质的独立主管机关才有权宣判精神病并决定是否需要对精神病人实施强制医疗;同时,应当承认"精神病人"始终具有法律上的权利主体资格和权利能力,切实保障当事人通过司法程序为自己"正名"的诉讼权利。对正常人恶意进行强制医疗的,应当按照刑法的相关规定严格追究其刑事责任。

私法上财产关系的身份调整 童列春

摘要：私法调整财产关系,不仅运用物权调整机制和债权调整机制,还依赖身份调整机制。身份调整机制遵循"依身定份"准则,利用身份岗位与身份体系结构对财产关系做出安排,通过身份秩序规范财产秩序。身份调整的机理是,身份关系主导并塑造财产关系,财产关系适应并满足身份关系的要求。身份调整机制在非市场化财产关系和市场主体内部组织化财产关系领域具有比较优势,在财产的形成、取得、支配与变动方面发挥着不可替代的功能。社会共同体中依据身份政策配置财产,生产共同体中运用身份权力规范财产秩序,生活共同体中依据身份关系安排财产关系,个人身份在市场中形成无形财产。

我国境外公民保护机制的新思维 单海玲

摘要：随着我国境外公民数量的日益增多,加之受国际地缘政治等因素的影响而导致的各种冲突和非传统威胁,我国现行的境外公民保护机制面临着前所未有的压力和挑战。为了更好地保护我国境外公民的各种权益,我国应当在境外公民保护机制的定位、框架、法律环境以及运行等方面进行重新考量及优化,即在保护机制的定位上由重点保护生命财产安全转向全面保护合法权益,在保护机制的框架上倚仗国家、社团、公民三个层面的支撑,在保护机制的法律环境上体现习惯法的更新和人权化的拓展,在保护机制的运行上体现制度的保障和结构性修补。

l 法学争鸣

我国分税制改革之宪政反思与前瞻 许多奇

摘要：我国1994年分税制改革虽然取得了提升中央财政收入的比重以及初步明确了中央与地方财政关系等制度性进步的成绩,但从宪政的视角反思尚存在明显不足:在宪政的制度层面上,分税制改革缺乏明确的宪法和法律依据;在宪政的价值层面上,缺乏民主基础的分税制改革难以真正承担起保障和促进人权的神圣使命;在宪政的实践运行层面上,缺乏制约机制的分税制改革难以做到财政权力的理性运行。当下,深化分税制改革必须与我国已经开启的社会主义宪政国家建设结合起来,需要将中央与地方之间财政关系进行宪法确认,遵循税收法定和预算法定原则,逐步完成适度的财政分权。

“风险社会”若干刑法理论问题反思 张明楷

摘要："风险社会"并不一定是社会的真实状态,而是文化或治理的产物,不应将"风险社会"当作刑法必须做出反应的社会真实背景;刑法不应当盲目增加抽象危险犯,更不能设立过失危险犯;即使当今社会存在大量风险,需要以刑法规制,也是因为风险是对法益侵害的危险性,刑法规制的目的依然是为了保护法益,在"风险社会"更应当坚持结果无价值论;在刑事责任之根据问题上,既不能采取严格责任,也不能主张责任的客观化,而应当恪守责任主义。

l 法学论坛

危险驾驶行为入罪的刑事政策分析 欧阳本祺

摘要：危险驾驶行为入罪是我国刑事立法史上的一个重要事件。它表明我国刑事政策发生了重大变化:(1)犯罪化之立法呈保安主义趋势;(2)刑罚之立法呈民粹主义趋势;(3)刑法结构呈分层化趋势。我国刑事立法政策之活性化倾向值得肯定,但应对其过度活性化保持警惕。要弥补危险驾驶罪立法之缺陷,就必须增设危险驾驶罪结果加重犯。

侵害“其他人格利益”精神损害赔偿的限制——一种比较法的视角 周 琼、陈晓红

摘要：《中华人民共和国侵权责任法》第22条将精神损害赔偿的客体界定为"人身权益",符合人格权本身的特点及社会发展的需要。与人格权相比,"其他人格利益"是一种反射的、消极的利益,其内涵和外延都不够明确。大陆法系国家和英美法系国家的立法和司法在扩大精神损害赔偿范围的同时,也从社会政策和法律政策的角度出发,在精神损害赔偿构成要件等方面对侵害"其他人格利益"的精神损害赔偿给予了严格限制。为准确理解、适用《中华人民共和国侵权责任法》第22条的规定,可以考虑借鉴两大法系国家的类型化经验,在相关案例中对该类型的精神损害赔偿的特定限制条件具体化,以最高人民法院"案例指导"或者其他方式加以公布,为法官审理类似案件提供参考。

“隐蔽雇佣关系”研究 董保华

摘要："隐蔽雇佣关系"以一种表面关系掩盖真实的雇佣关系。对此,国际劳工组织长期关注并强调与之"斗争"。由于以民事关系掩盖雇佣关系和以非标准雇佣关系掩盖标准雇佣关系是隐蔽雇佣关系的两种主要形式,因此我国出现了限制个人承包、禁止劳务派遣的做法。而只有标本兼治,"消除隐蔽雇佣关系的内在动力"才能克服隐蔽雇佣关系。所谓标本兼治即以"事实第一原则"为治标措施,处理好形式与内容的关系;在改革凝固化用工体制的基础上,以"反歧视"为治本措施,处理好刚性与弹性的关系。

论瑕疵证据——以“两个《证据规定》”为分析对象 万 毅

摘要："两个《证据规定》"在证据学上有一个重要的理论创新,即提出了"瑕疵证据"的概念,由此实现了从证据可采性角度对证据类型的"三分法":"合法证据"、"瑕疵证据"和"无证据能力的证据"。"两个《证据规定》"依据证据效力的不同对证据类型做出的划分,克服了既往证据学研究中将证据简单划分为"合法证据与非法证据"这一研究范式的缺陷,在证据法理上具有一定的合理性。"瑕疵证据"在实践中具有多种典型样态,但其补救方式主要包括补正和合理解释。司法实务中应当注意区分"瑕疵证据"与"非法证据",注意把握"瑕疵证据"补正的合理限度,正确理解合理解释的"证明度"。

l 外国法治借鉴

美国证券虚假陈述的“协助、教唆”民事责任及其借鉴——以美国联邦最高法院的判例为分析对象 耿利航

摘要：隐藏在公司虚假陈述背后协助、教唆造假的中介机构以及其他市场利益关联人,虽然不是显名的虚假陈述人,但却是虚假材料的共谋者,应当承担相应的民事责任。然而,如果一概简单判定任何参与协助造假者与公司或公司内部人一起承担连带赔偿责任,将带来行为人不当行为与责任大小极不匹配的"严苛"和不公平责任问题。在我国将来可能的证券市场民事欺诈诉讼中,司法机关应当充分借鉴美国的司法经验,谨慎地扩展共同侵权的责任范围。可能的进路是将被告限定为对虚假信息披露有着最主要影响或控制的中介机构,相关责任人应当按参与和过错程度承担相应的比例责任。

美国行政诉讼的证明标准及其适用 韩春晖

摘要：美国行政诉讼中有三个证明标准:实质证据标准,专断、反复无常标准和重新审理标准,其选择适用遵循一种"二分法"的司法逻辑。但是,在20世纪70年代后遭遇到混合问题和事实问题的多样性等难题之后,美国行政诉讼证明标准出现了汇合的发展趋势。美国经验对我国的启示在于:有助于为我国行政诉讼证明标准的构建提供制度框架,并划定法官自由心证的适用范围;有助于防止法官混淆法律问题和事实问题;有助于为我国行政诉讼证明标准的差别适用提供新的区分标准;有助于我国法官在司法审查实践中进行自由心证提供一套可供参照的思维程式。

欧盟航空碳排放交易制度及其启示 胡晓红

摘要：欧盟《2008年排放交易指令》将航空业温室气体排放纳入欧盟排放交易体系,继而形成欧盟航空碳排放交易制度。然而,国际社会对欧盟航空碳排放交易制度的域外效力存在质疑。实际上,基于欧盟及其成员国缔结或加入的有关航空业的双边条约、国际公约或国际文件,欧盟航空碳排放交易制度的域外效力是不确定的。对我国而言,欧盟航空碳排放交易制度犹如一把双刃剑,既存在负面影响,也能产生正面效应。对此,我国应当尽快启动中欧新双边民用航空运输协定谈判、实施碳税制度并逐步推行碳排放总量控制和交易制度,以便从制度上防范碳成本差异、保护我国企业的市场竞争力。

l 法史研究

清朝帝制与美国总统制的思想碰撞——以裨治文和《中国丛报》为研究视角 李秀清

摘要：美国第一位来华传教士裨治文是《中国丛报》的创办人和最重要的撰稿人,在其所刊有关中国帝制的文章中,除参照正史典籍介绍中国古代帝王外,主要就是抨击当时的清朝帝制。裨治文评判清朝帝制时心中有一杆秤,那就是他为之自豪的美国总统制,这体现在其所撰写的《美理哥合省国志略》中。在包括总统制在内的美国政制输入并流布于近代中国的过程中,《美理哥合省国志略》的作用不可替代,它被中国一代先驱们广为参引,延续影响至民国时期。美国总统制一直被视为先进和完美政制的典范。对照解读裨治文对清朝帝制的抨击和美国总统制在近代中国所受到的追捧,其体现出的鲜明落差发人深思。