法治热点问题

1. 地名变更的法律规制

章志远 华东政法大学法律学院

摘要：地名随意变更现象在我国社会转型时期的涌现，既源于城镇化进程不断加快、地方政府经济社会发展冲动的客观情势，也与重大决策正当程序理念失落、地名管理行政法治滞后息息相关。依靠法治实现地名变更的规则之治，既是履行非物质文化遗产保护国家义务、落实宪法文化国家目标条款的内在要求，也是践行公共决策民主协商和公众地名使用权保护的应有之意。为了有效遏制地名随意变更现象的蔓延，应当在更新地名立法理念的基础上，从实体法、程序法和救济法3个维度建立行之有效的法律控制机制。地名变更良法善治的实现，有助于推进我国城市治理法治化的进程。

关键词：地名变更；法律规制；地名基本法；城市治理

2. 政府引导农地制度创新的法制回应

——以发挥市场在资源配置中的决定性作用为视角

秦小红 江西财经大学法学院

摘要：完善农地产权体系和建立适度规模经营体系是农地制度创新的根本目标。在传统农业向现代农业发展的转型期，农地制度创新离不开更好发挥政府的作用。政府引导农地制度创新应以完善农地产权法律制度为基础，以发挥市场在资源配置中的决定性作用为核心，促进承包经营权权能的发展，并建立与农民产权处分能力和市场成熟程度相适应的调控能力。法律制度应约束政府引导行为的再公益化取向，使之回归市场环境下的法益平等保护。从行政干预到“议价组织者”角色再到维护市场在资源配置中的决定性作用，反映了农业现代化对政府引导行为的基本要求。

关键词：农地制度创新；三权分置；农地产权体系；农业经营体系

基金项目：国家社会科学基金项目(11BFX095)； 江西财经大学校级重点课题(14FX01)； 江西省社会科学规划项目(15FX12)

3. 我国威慑型环境执法困境的破解

——基于观念和机制的分析

何香柏

摘要：我国当前的环境执法以威慑(吓阻)理论为基础，主张通过提高违法成本来改变企业对成本和收益的计算方式，进而对企业的违法行为产生威慑。然而，这种威慑效果的发挥需要有特定的适用对象、执法关系和制度环境。由于不同企业的违法原因和违法类型千差万别，因此应当对企业进行类型化分析以甄别威慑型执法发挥功能的空间，而执法机关应当突破长期以来在“单边主义”执法关系中形成的僵化认识和固有观念，以建立企业守法机制为核心和目标，实现威慑执法模式的内外重构。

关键词：威慑型环境执法；违法成本；守法意愿；守法能力

4. 城市化进程中城镇居民住房保障法律制度重构

邓海峰 清华大学法学院

摘要：为全体国民平等提供基本的住房保障是国家的公共职能之一。受制度内生机理失衡与治理机制缺陷耦合的影响，当前城镇居民住房保障制度在成本负担、制度衔接和实践效果等方面均缺失正当性。为此，应通过确立城镇居民用地配额制度这一起点公平、联通城乡、惠益全民的新型住房保障制度对现行城镇居民住房保障体系进行重构。以需求侧补偿和全民覆盖为特征的城镇居民用地配额制度是土地发展利益全民共享的实践载体，通过其项下的配额分类和折算制度可实现城市化进程中城乡住房保障机制的有效衔接。

关键词：城市化进程；城镇居民住房保障制度；土地发展利益；居民用地配额

基金项目：国家社会科学基金重大项目(14ZDC030)

法学新视野

5. 法律经验研究的机制分析方法

陈柏峰 中南财经政法大学法学院

摘要：法律经验研究的任务，是对法律现象作出质性判断，分析法律现象或要素之间的关联和作用机制。机制分析是行之有效的方法。它要求先正确解读法律现象，再着力解释法律现象。在宏观理论前提下，从经验进路展开解释，辨析因果关系，探究因果关系链条。在法律经验研究中，田野工作至关重要，它是问题意识的来源，也是机制分析的场域。田野工作要求“经验饱和”，并在此状态下建构、验证因果关系链条。长期田野工作中积累的“经验质感”，有助于产生问题意识、探究因果关系链条、展开机制分析。比较分析与集体调研，是卓有成效的田野工作策略。

关键词：法律经验研究；机制分析；因果关系；经验质感

基金项目：国家社会科学基金重点项目(15AFX008)

6. 基层法治的实践生成

——以鄂西地区仪式性人情异化的治理为切入点

朱政 湖北民族学院法学院

摘要：对于鄂西地区不断加剧的仪式性人情异化问题，当地纪委印发“红头文件”进行专项治理。然而，围绕“红头文件”产生了一系列“争议”。这恰恰蕴含了基层法治两个重要的实践问题:一是合法性与有效性的冲突，即在基层社会国家权力的运作如何能同时满足合法性与有效性的要求；二是针对基层法治复杂性的冲击，如何认识并回应冲击，改进基层执法的过程与实效。面对合法性与有效性的冲突，公权力需要在有所作为的前提下，时时自省、处处审慎；面对基层法治的复杂性，基层政府应当对各种“争议”保持敏感，正视矛盾，进而致力于将人民群众的拥护建制化，强化国家权力建设的某些方面。在广义的基层执法中，对这两个实践问题的有效处理和应对，在实质意义上能够促成基层法治的生成。

关键词：基层法治；乡村治理；仪式性人情；红头文件

基金项目：2016年度教育部人文社会科学研究青年基金项目

7. 地方行政程序规定的体例构造

熊樟林 东南大学法学院

摘要：我国自下而上的行政程序法典化活动开展已久，但地方行政程序规定究竟应如何谋篇布局，至今仍未从理论上得到妥善解决。在体例中轴上，地方行政程序规定应围绕行政行为的种类展开，各类不具有共性的行政行为独立成章，单独设定程序规则。在内容选择上，应抛弃现阶段将重大行政决策、法律责任、行政裁决等内容一并纳入调整的做法，只对某些已经成熟的重点行为进行规范。在编排逻辑上，要妥善处理总则与分则、实体与程序、一般与特别之间的逻辑关系。如此方能形成一部中轴清晰、内容简明、逻辑严谨的立法文本。

关键词：行政程序法；地方行政程序规定；体例构造

基金项目：国家社会科学基金青年项目(15CFX021)

8. 商事主体公益性目标的实现途径及其立法规制

王继远 五邑大学政法学院

摘要：商事主体既是一个经济组织，也是一个社会组织，其营业兼具营利性和公益性双重价值目标。营利性是商的本质特征，而公益性则是商法赋予其履行社会责任的法定义务之一。商事主体可通过合法的营利、从事商业化公益行为和推行可持续发展战略3种途径实现其公益性目标。然而，营利性和公益性目标之间也应该有一个合理的边界。要保障商事主体公益性目标的顺利实现，可通过立法，从从事公益的目的、公益性行为和从事公益的主体3个方面进行规制。应分别从商事法、慈善法层面，以营利和公益“双重”标准，构建商事主体公益行为法律体系，完善企业社会责任立法，使之具有操作性；严格界定商事主体范围，探索通过专门立法的模式，法定化兼具公益性和营利性的“公益目的”企业。

关键词：商事主体；营利性；公益性；社会企业

基金项目：教育部人文社会科学研究青年项目(11YJC820116)

法学争鸣

9. 刑法中拟制规定与准用规定之别

赵春玉 云南大学法学院

摘要：除刑法总则有关预备犯和未遂犯处罚的规定属准用规定外，在我国刑法分则中不存在准用规定。但是，我国司法实务界和刑法学界却将设立准用规定的逻辑适用到对拟制规定的理解中，并且将拟制规定与准用规定等同视之，以致相关的拟制规定在适用时出现相当混乱的局面。准用规定通常是根据处罚的需要选择和解释犯罪构成，其设立逻辑是“罪当其罚”。在罪刑法定原则之下，必须对准用规定与拟制规定做准确的区分。为确保拟制规定的适用符合现代刑事法治倡导的“罚当其罪”的设立逻辑，在对拟制规定之罪量刑时可以借鉴设立准用规定的逻辑并根据违法和责任程度的差异比照基本罪的量刑从轻或减轻处罚。

关键词：拟制规定；准用规定；注意规定；罚当其罪；罪当其罚

10. 以危险方法危害公共安全罪过度适用检讨

樊建民 河南大学法学院

摘要：为迎合民意，能动司法理念异化为司法工具论；加上受缺乏明确性的兜底条款的影响以及刑法学界的不当助推，以危险方法危害公共安全罪被肆意滥用，从而引发同案不同罪、同案异罚、异案同罚、轻罪重罚的司法乱象，对罪刑法定原则、罪责刑相适应原则以及刑法的公正性造成一定程度的损害。刑事司法者应坚守慎刑理念，将该罪的危害对象限定为不特定多数人的人身安全，将该罪的危害行为限定在有直接性、迫切性、高度盖然性的现实危险行为范畴，同时应关注行为人的主观罪过，合理厘定该罪与相关犯罪的界限。

关键词：以危险方法危害公共安全罪；公共安全；危险行为；危害对象

11. 指导性案例裁判要旨概括方式之反思

孙光宁 山东大学(威海)法学院 山东大学(威海)法律方法论研究基地

摘要：备受关注的案例指导制度并没有产生预期的积极效果，主要原因之一就是作为指导性案例核心内容的裁判要旨在概括方式问题上存在一定缺陷。由于裁判要旨的概括需要从具体案情中归纳出抽象规则，对其间程度把握的不准确是裁判要旨概括存在缺陷的基本表现，又可以细分为完全重复现有的法律规定、概括过于具体和过于抽象等类型。造成裁判要旨概括方式出现缺陷的原因，在于最高人民法院赋予案例指导制度过多的目标指向，但同时又对其产生的社会效果缺乏准确的预测。要完善裁判要旨的概括方式，在根本上有赖于最高人民法院的整体转型。具体措施主要包括，在保持最高人民法院概括裁判要旨主体地位的基础上，将案例指导制度的总体进展、具体指导性案例的特点以及法院系统内部的沟通交流等因素引入具体归纳的考量之中，通过这种动态机制来有效概括裁判要旨。

关键词：指导性案例；裁判要旨；法律统一适用；公共政策

基金项目：国家社会科学基金青年项目(15CFX006)

12. 诉讼调解合意诱导机制研究

唐力 西南政法大学法学院

摘要：我国民事诉讼采调解优于审判的程序设计，“以调解为主”、“着重调解”、“先行调解”等调解政策更强化了调解的优越地位。然而，以处分权为本质的诉讼调解，强化调解的相关政策对当事人选择调解解决纠纷并达成调解合意并不具有意义。“调审合一”程序不仅无助于促进调解合意的生成，反而会导致调解“诉讼化”的倾向，同时也弱化了相关调解合意生成机制的作用。基于调解法理与审判法理之差异，调解程序与审判程序应适当分立，并建立促进当事人调解合意生成的诱导机制，以利益诱导、制度安排和程序保障等促使当事人理性选择调解程序并达成解决纠纷的合意。

关键词：调审合一；调审分立；诉讼调解；调解合意

基金项目：教育部人文社会科学研究项目(10YJA820096)

13. 混合担保中债权人过错对保证责任之影响

叶名怡 上海财经大学法学院

摘要：混合担保中，债务人提供的物保在设立、维持及利用等环节均可因债权人的过错而导致最终无效用，其3种典型样态包括疏于注意致物保合同无效、怠于行使登记(交付)请求权致使物保未设立、(准)放弃物保等行为。此过错在性质上系与有过错，会造成保证人顺位利益或顺位信赖利益受损，故其法律效果应是，债权人对保证人的保证给付请求权受相应扣减。但上述3种过错在内涵上并非全然相同，故保证责任减免范围亦有差异。

关键词：混合担保；与有过错；担保物权；保证；顺位

基金项目：中国法学会2015年度部级法学研究课题[CLS(2015)C80]； 国家社会科学基金重大项目(14ZDC018)

民法典编纂研究

14. 民法总则错误制度构造论

赵毅 苏州大学王健法学院 江苏高校区域法治发展协同创新中心

摘要：就我国民法总则错误制度之构造而言，现有民法总则草案有一元模式与二元模式之分，这两种模式分别反映了错误制度在民法立法论上的罗马—法国法传统与德国法传统。民法总则是潘得克吞体系的产物，二元模式符合这一体系下制度构造之基本逻辑。从德国法到中国法，二元模式经百年来学理、判例改造，形成稳定的通说和大量司法实践经验，并在网络时代展现出全新的解释力。在形式上，应从客观存在的动机错误与表示错误之分出发构造错误制度。在实质上，应在承认人的有限理性之基础上赋予表意人撤销自由，并通过不以过错为条件的信赖赔偿责任实现交易安全之保障。二元模式的错误制度构造符合民法总则之利益格局，体系化考量则在民法总则制度构造论中扮演着重要角色。

关键词：民法总则；错误制度；动机错误；表示错误

基金项目：国家社会科学基金重点项目(14AZD143)；江苏高校优势学科建设工程资助项目(PAPD)；中华全国律师协会“2016年度全国律协研究课题”(2016XB014)

国际法与比较法

15. 论外空自由的法理内涵与权利边界

冯国栋 上海航天局法律事务处

摘要：自《关于各国探索和利用外层空间包括月球以及其他天体所应遵守原则的条约》确立外空自由原则以来，外空自由的内涵始终被不断曲解和泛化，成为个别空间强权国家控制外空的法理基础。从建立健康、永续的外空秩序出发，应以国际法为依据，明确外空自由以排除主权主张为基础，以外空飞行自由、外空信息获取与传导自由、外空科学研究自由为核心，以外空设施建设自由、外空资源采集自由为延伸的6大外空自由内涵。同时，借鉴海洋自由权利边界，确立外空自由基于有限资源、基于外空环境保护、基于和平利用、基于共同利益、基于国家主权延伸权益的5大权利边界，推动建立符合人类理性和共同利益的外空法律秩序。

关键词：外空自由；法理内涵；权利边界

基金项目：中国空间法学会研究课题(CISL-2014-01)

16. 欧盟国际投资仲裁法庭制度的缘起与因应

黄世席 山东大学法学院

摘要：晚近以来，国际社会不断提出设立国际投资仲裁法庭包括上诉机制的建议。欧盟虽然在《环大西洋贸易和投资伙伴协定》投资章节草案以及与加拿大、越南缔结的贸易协定中都规定了组建国际投资仲裁法庭的具体条款，包括初审法庭和上诉法庭的组成、成员的任命、道德准则等内容，但是在法庭组织性质、成员任职资格、缔约方管制权、裁决性质以及执行等方面仍然有不同意见。因为同属专业仲裁，国际体育仲裁在强制性、法律适用和管理集中性等方面可以为国际投资仲裁机制改革提供借鉴。尽管如此，国际投资仲裁机制的改革不能单独进行，必须在遵守可持续发展原则和保障平衡东道国和投资者权益的基础上，对整个国际投资法律制度尤其是其中的实体条款进行改革。

关键词：国际投资仲裁法庭；投资者-国家投资争端解决机制；国际投资协定；国际体育仲裁

基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地项目(15JJD82022)； 山东省2014年社科规划重点项目(14BFXJ03)

17. 中国证券市场国际化改革的法律困境及其破解

——以美国证券法制为镜鉴

刘道远 北京工商大学法学院

摘要：中国证券市场在改革中不断发展，证券法制也逐步得到发展和完善。在证券市场国际化改革背景下，中国证券法制国际化改革势在必行。《中华人民共和国证券法》的修订要坚持国际化改革方向，并在法律规则上保证国际化的实施，这是中国证券市场从不成熟走向成熟的必然要求，对中国证券市场的发展也具有十分重要的作用。证券市场国际化改革的内容包括资本市场的国际化、投资者的国际化、法律制度的国际化、产品的国际化、市场的国际化、人才和服务的国际化等重要元素，但处于核心地位的是法律制度的国际化。《中华人民共和国证券法》的修订必须因应法律制度设计的国际化要求，构建多层次的资本市场，建立完善的发行和交易制度，提供多样化产品，保障以善法促进中国证券市场的国际化改革。

关键词：证券法；证券市场；国际化；法律困境；善法

基金项目：国家社会科学基金项目(12BFX079)

创新型国家与知识产权法

18. 我国专利代理人从事诉讼代理的合法性困境与出路

焦和平 西北政法大学《法律科学》编辑部

摘要：我国现行立法并未赋予专利代理人从事诉讼代理的权利，但实践中专利代理人以公民身份长期职业化、营利性地从事诉讼代理并得到司法部门的认可，这一做法面临诸多合法性困境。已有的“全面肯定论”、“全面否定论”、“有限参与论”和“维持现状论”均有偏颇之处。在考察外国立法的基础上，建议允许具有律师资格的专利代理人经历一年法律实践后独立代理诉讼，同时允许达到一定执业年限的专利代理人经过诉讼培训并考核合格后与律师共同代理诉讼。为此，《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国专利法》和《专利代理条例》应作相应修改，以促进我国知识产权服务业的发展。

关键词：专利代理人；诉讼代理；合法性；知识产权服务业

基金项目：陕西省教育厅2016年度人文社科研究计划项目； 西北政法大学青年学术创新团队项目