法治热点问题

1、我国社会组织立法的困境与出路

马金芳 华东政法大学科学研究院

【摘要】 当前我国的社会组织立法不仅面临着概念、规则和原则层面的困境，如基本范畴尚待共识、权利和义务设定失当、法律体系亟待完备、条文与指导思想出现悖离；还遭遇规范与秩序断裂的困境，如“有法”未必“可依”、“可依”也未必“有序”。这些困境的出现既源于立法者在“收”与“放”、“进”与“退”、“开门”与“闭门”之间的价值摇摆，也由于立法不同阶段的杂糅混合，最终又受制于国家与社会之间关系的紧张：国家与社会关系模式的选择失当、国家权力与社会权力之间的转化失灵、国家主导与社会自治之间的博弈失衡。基于此，需明确国家与社会双向构建的立法道路，平衡放权、扶植与规制，完成立法力量之官民整合、立法价值之权利和义务的转换、立法体系之破立兼顾、立法技术之移植与创新。 

【关键词】 社会组织； 立法； 法治； 慈善法；

2、风险行政的组织法构造

王贵松 中国人民大学法学院

【摘要】 基于现代社会的风险规制要求，传统的行政组织应作出一定变革。为确保风险规制的中立性、独立性、科学性、透明性和参与性，在安全形势严峻、科技人员的独立性或可信赖性不高时，风险行政的组织框架设计应以风险评估与风险管理的分离为原则。风险评估机关应是具有专业性和多元性的合议制咨询机关；风险管理机关应以产业振兴与安全规制的职能分离为前提，并设置科学问题审议咨询、事故调查、议事协调等方面的辅助机构，以在规制过程中不断创造知识，赢得风险规制的组织正当性和可接受性。 

【关键词】 风险规制； 行政组织法； 风险评估机关； 风险管理机关；  

3、论政府规制中的第三方审核

高秦伟 中央财经大学法学院

【摘要】 第三方审核是指被规制者外部的私人审核员或者被规制者雇用的咨询人员为确保政府规制得以遵从的实施体系。在政府规制和行政执法过程中引入第三方审核的法律基础在于实践新治理理念、深化行政执法理论以及实现法律经济效用的需要。为了发挥第三方审核的积极作用，应确保第三方审核能够更加专业、独立并具有可问责性，以及与其他规制方式综合协调运用。完善我国第三方审核制度的前提是从市场、政府、社会之间的关系出发探讨现行制度是否足以应对其引发的问题，具体内容则包括完善认可规则、健全第三方审核行为规则以及改善政府监督制度等。 

【关键词】 第三方审核； 政府规制； 行政执法； 公共利益；

4、国企混合所有制改革背景下员工持股制度的法律构建

蒋建湘 中南大学法学院

【摘要】 员工持股是国企混合所有制改革的重要形式。为推进我国国企混合所有制改革，法律需要明确规定国企员工持股主体的类型、持股者尤其是持股会的独立民事主体资格；确保员工股权具有一定的影响力、确保员工股权的行使效果；通过建立灵活的股权退出机制、提供政策优惠、保护持股员工权益等方式对国企员工持股参与予以激励。 

【关键词】 国有企业； 员工持股； 混合所有制； 主体资格；退出机制；

5、预算治理现代化转型的困境及其破解之道

胡明 江西财经大学“法治江西建设协同创新中心”

【摘要】 预算治理是影响国家治理的关键力量，决定了推进国家治理现代化必然要求推进预算治理现代化。预算善治、预算共治与预算法治作为预算治理的基本维度，与现代预算的公共性、民主性、规范性相匹配，预算治理现代化的实质是要实现预算治理主体、客体、目标、方式、手段等要素的转型。但在当前中国预算治理现代化转型的进程中，善治、共治与法治的预算治理实践均面临困境。破解预算治理的困境应坚持两个面向：预算治理体系的完善应通过区分预算法的内部性与外部性来分别强化内部控权和扩大外部授权；预算治理能力的提升应培养预算回应与协商能力、增强预算问责与诉讼能力。 

【关键词】 预算治理； 治理困境； 预算善治； 预算共治； 预算法治；

法学新视野

6、妊娠女性的生育权及其行使的限度

——以《婚姻法》司法解释（三）第9条为主线的分析

朱振 吉林大学法学院、理论法学研究中心

【摘要】 《中华人民共和国婚姻法》司法解释（三）第9条规定了在婚姻关系中妻子有单方面决定是否终止妊娠的绝对权利，并否认了丈夫的损害赔偿请求权。这一条规定的最大问题是未能合理区分妊娠女性生育权行使的效力与行使的理由、效力的绝对性与责任的可承担性。生育权具有复杂的权利结构，包括权利主体、阶段性权利特征以及权利要素。借鉴美国法律哲学家霍菲尔德关于权利的分析，妊娠女性生育权的特征体现为一种特权，具有效力的排他性，但效力的排他性并不意味着做决定的理由也具有排他性。妊娠女性的生育权也具有公共善的属性，法律要引导并促进一种合理的个人选择。因婚姻与家庭而产生的义务为妻子生育权的行使设定了一些附随义务，正是这些义务的存在奠定了针对侵权行为和损害赔偿的请求权基础。 

【关键词】 自主性； 生育权； 婚姻； 人格尊严； 至善论；

7、行政参与权的政府保障义务：证成、构造与展开

邓佑文 浙江师范大学法政学院

【摘要】 公众行政参与权作用和指向的对象是政府，有赖于相应政府保障义务的履行方能实现。行政参与权的政府保障义务源于宪法、行政法两个层面的原理和规范要求。宪法维度的政府保障义务立基于行政参与权的基本权利性质，行政法维度的政府保障义务则是行政参与权作为具体的行政法权利在公共行政中所对应的行政主体义务。二者共同构成行政参与权政府保障义务的整全框架。宪法维度的政府保障义务具有原则性和概括性，须透过行政法维度的政府保障义务予以具体化。根据行政参与权的实现逻辑，行政法维度的政府保障义务应当从公开行政、民主行政和责任行政三个层面具体展开。 

【关键词】行政参与权； 政府保障义务； 公开行政； 民主行政；责任行政；

8、论生物识别信息的财产权保护 

刘越 上海政法学院经济法学院

【摘要】 传统法律对生物识别信息的保护主要是以人格权、隐私权为基础的个人信息保护。这一保护模式随着个人信息商业价值的开发愈显不足。关于个人信息财产权保护的理论具有合理性且特别适合于生物识别信息的保护。在当代法学中，财产概念的使用更加灵活，不一定必须与具体物体相关。我国现有的法律和司法解释关于生物基因信息、身份信息、个人信息财产权的规定，都可能对生物识别信息财产权保护提供可借鉴的法律基础。将与人格特征相关以及与身体相关的生物识别信息作为特殊的财产予以保护是可能的。在具体操作方面，需要建立经济利益分配机制，引入类似版权的分类收费标准，由工商行政机构、行业监管机构制定具体的收费标准。 

【关键词】 生物识别信息； 个人信息； 隐私权； 财产权；

法学争鸣

9、农村集体经济组织成员资格制度研究

戴威 广东外语外贸大学土地法制研究院

【摘要】 农村集体经济组织成员资格的确认方式在理论和实践中存在法定化模式与集体决议模式的争议，在实践中主要通过村规民约、地方立法和司法裁判加以调控。传统农村集体经济组织制度在成员资格的调控上仍存在诸多问题，如个体意志难以彰显、登记制度缺失、“特定身份”有利有弊。成员资格确认标准法定化的意义重大，应坚持集体资源分配的公平性以及保障和经营的双重职能，以法定化规范划分集体自治的范围，确立既有成员和潜在新成员不同的资格确认机制和区分于户籍登记的集体经济组织成员资格登记制度，构建层次分明的成员身份消灭制度。 

【关键词】 农村集体经济组织； 成员权； 成员资格； 法定化；户籍；

10、论我国社会福利法律制度的构建模式

——来自德国的经验启示

何平 武汉理工大学文法学院

【摘要】 20世纪末德国确立并实施了长期照护法，并将其纳入社会福利法律制度。德国的长期照护的制度设计注重纵向立法模式向横向立法模式的转变，发挥社会福利法律制度中相关法律特别是社会救助法以及社会保险法的统合协作作用，体现制度之间的合力。当下，我国社会福利法律制度的构建处于起步阶段，德国长期照护法制的经验对我国社会福利法律制度的构建有重要的启示。 

【关键词】 社会福利； 社会救助法； 社会保险法； 长期照护制度；

11、规范化量刑方法构建基础之检讨

骆多 西南政法大学法学院；西南政法大学量刑研究中心

【摘要】 为消除传统的“估堆”量刑方法和现代的科技量刑方法之弊端，我国对量刑方法进行了改革并构建了规范化的量刑方法，但是该量刑方法依然存在基准刑的认定过于僵化、对同种数罪既未遂的处理不合理等诸多问题。究其原因，主要是因为在进行量刑规范化改革时片面地以量刑技术、制度文本以及量刑程序作为量刑方法的构建基础。事实上，量刑方法应当以量刑过程作为构建基础，并且围绕量刑过程分段构建量刑方法应当是今后我国量刑方法改革的主要途径。 

【关键词】 量刑方法； 量刑技术； 量刑程序； 量刑制度； 量刑过程；法律适用

12、诱空虚假陈述侵权责任之因果关系

廖升 中南财经政法大学法学院

【摘要】 我国有关证券虚假陈述民事责任法律规范只规定了诱多虚假陈述因果关系的认定规则，对诱空虚假陈述的因果关系却未提及。鉴于“必然因果关系说”和“相当因果关系说”存在的缺陷，用我国现行因果关系理论解决诱空虚假陈述因果关系的认定问题是行不通的。诱空虚假陈述之因果关系可以分为事实因果关系和法律因果关系。事实因果关系的认定可分两种情况：隐瞒型诱空虚假陈述可以采用重大性标准予以认定，其他型诱空虚假陈述则以欺诈市场理论为基础的信赖推定原则予以认定；法律因果关系则适用“直接后果说”和“合理预见说”进行认定。 

【关键词】 诱空虚假陈述； 事实因果关系； 法律因果关系； 欺诈市场理论；

13、互动解释：一种新的刑法适用解释观

张建军 华中科技大学法学院

【摘要】 传统的刑法适用解释理论既没能如实描述解释的实际情形，也无法说明控辩双方何以会接受解释结论的问题。事实上，对刑法规范进行解释并非法官的单独作业，检察官提起公诉、辩护人进行辩护以及控辩双方进行辩论都包含对刑法规范含义的理解和解释。可以说，在探知和确定不明确刑法规范的含义方面，控辩双方的理解对解释结论的形成均产生实质性的影响，他们和法官一道组成刑法解释的共同体。控、辩、审三方通过参与、博弈，不断消除前见，实现“视阈融合”，并最终达成一种经由法官统合的共识性理解。在形成共识性的解释结论时，解释者既要保证解释结论形式的合法性，又要保证解释结论实质的合理性以及合目的性。 

【关键词】 刑法解释； 对话交流； 互动过程； 共识性理解；

14、以威胁、引诱、欺骗方法获取口供的排除标准探究

纵博 安徽财经大学法学院

【摘要】 我国学术界和实务界主流的观点是以威胁、引诱、欺骗方法获取的口供不应一概排除，仅在符合特定条件时才应排除。在我国立法和理论上都未构建合理的非法获取的口供排除标准，而学者主张构想的自白任意性标准、合法性标准、合理性标准均存在一定缺陷的情况下，为使非法获取的口供排除标准具有实效性，可将可靠性标准作为非法获取的口供排除的基本标准，并以必要性标准作为补充性标准。可靠性标准，是指考查采用威胁、引诱、欺骗方法获取口供是否会导致犯罪嫌疑人作虚假认罪，其具体判断要点在于考查侦查人员采用威胁、引诱、欺骗的方法所产生的心理强制力是否过度；而在判断心理强制力是否过度时，犯罪嫌疑人的自身情况也必须予以考虑。必要性标准，是指当侦查人员采用威胁、引诱、欺骗的方法足以使犯罪嫌疑人作虚假认罪，但非法获取的口供的证明力较强时，是否有必要为维护司法公正而排除该口供。对必要性的判断可从威胁、引诱、欺骗的情节、证据的证明力、排除口供对保障司法公正的实效等方面进行综合考量。 

【关键词】 威胁； 引诱； 欺骗； 口供； 排除标准；

国际法与比较法

15、外国主权政府熊猫债纠纷解决模式研究

唐应茂 北京大学法学院

【摘要】 解决外国主权政府熊猫债中国投资者与外国主权政府发行人之间的纠纷，我国目前采用的是中国境内仲裁、境外法院执行的模式。就中国投资者的利益保护而言，这种模式存在诸多问题，突出表现在其与国际债券纠纷解决机制的发展趋势不符合、其排除了通过中国司法案例发展主权豁免规则的途径、其对中国投资者识别境外法院执行中国仲裁裁决的风险提出了很高要求。在制定全面的主权豁免法律时机不成熟的情况下，我国应该重点制定熊猫债领域有限主权豁免的单行法，对主权豁免问题的关键概念加以明确。同时，我国应该发展外国主权政府熊猫债纠纷解决的新模式，在不排除现有的中国境内仲裁、境外法院执行模式的情况下，允许中国投资者选择中国法院作为外国主权政府熊猫债的纠纷解决机构。 

【关键词】 外国主权政府； 熊猫债； 主权豁免； 纠纷解决；

16、双重救济问题研究

——美国新反补贴税法规定及其适用

赵艳敏 苏州大学王健法学院

【摘要】 双重救济问题挑战了美国商务部对中国产品采取“反倾销、反补贴”措施的合法性，凸显了“反倾销、反补贴”措施的内在缺陷。美国国内法院与世界贸易组织争端解决机构均有条件地确认双重救济问题的存在，世界贸易组织上诉机构的裁决更是明确了双重救济在世界贸易组织框架下具有违法性。美国新反补贴税法对双重救济举证责任的含糊规定以及对双重救济程度“合理评估”的弹性要求均使得避免双重救济流于形式。此外，美国新反补贴税法关于防止双重救济差别待遇的规定与世界贸易组织规则不符。实践中，美国商务部不当地采用补贴传递方法以及将举证责任加诸被调查企业。在美国商务部最终取消非市场经济方法计算中国被调查产品正常价值前，新反补贴税法适用中存在的这些漏洞无疑可以成为我国政府和企业在“反倾销、反补贴”案件中的有力抗辩点。 

【关键词】 双重救济； “反倾销、反补贴”； 举证责任； 补贴传递；

17、当代美国刑事政策发展新趋势及其启示

李波 中南财经政法大学刑事司法学院

【摘要】 20世纪70年代以后，美国刑事政策发生了重大变化，两极化模式取代矫治模式和公正模式成为美国控制犯罪的刑事政策。这一政策转向根源于当代美国社会的风险化和保守化。在资源有限的情况下，对安全、风险控制的强调以及对权力制约和权利保障的放松，使得两极化刑事政策更具压制性。美国刑事政策实施的经验与教训，可为我国宽严相济刑事政策的良性运作提供参考。 

【关键词】 犯罪控制； 两极化刑事政策； 宽严相济； 矫治模式；公正模式；

创新型国家与知识产权

18、论著作权法中的“表演”与“表演者”

熊文聪 中央民族大学法学院

【摘要】 法律概念服务于定纷止争、治理社会的实践目的，而非对客观事物的单纯描述。“表演者”概念的核心在于“表演”，但我国现行著作权法却未能清晰地界定“表演”与“表演者”这两个概念，导致司法裁判的不一致和不确定。基于既定的价值考量和逻辑分析，我们可以从“表演行为”、“表演对象”、“表演主体”三个层面递进式地推敲和框定“表演者”概念的内涵与外延，从而回应和解答具体案件中的诸多难题与争辩，并为今后《中华人民共和国著作权法》的修改完善提供智识性的帮助和指引。 

【关键词】 著作权； 表演； 表演者；邻接权；

19、《法商研究》2016年总目录