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《法商研究》2023年第2期
发布日期:2023-03-12 来源:法商研究杂志

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文章摘要

论民法典上保理交易的担保功能

高圣平(中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,中国人民大学法学院教授、博士生导师)

摘  要  民法典上的保理交易规则是功能主义与形式主义相结合的产物,在保理交易中涉及与担保功能相关的纠纷应适用或类推适用《中华人民共和国民法典》“担保物权”分编的相关规则。保理合同就应收账款的描述须达到可得特定的程度,否则保理人就应收账款的担保权利不成立。在保理交易中应收账款债务人确认应收账款真实性的效力与保理人在诉讼中的举证责任可分别类推适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第61条第1~2款之规定。在保理合同中约定的保理融资款债权届期之时,如应收账款债务人尚未清偿应收账款,保理人则在“向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权”与“向应收账款债务人主张应收账款债权”之间“择一请求”或者“同时请求”。应收账款债权人和应收账款债务人对于保理融资款债权的清偿承担连带责任。

关键词  保理交易  非典型担保  应收账款融资  优先顺位  违约救济

重大突发事件中金融应急管理权的法治化

刘  辉(湖南大学法学院副教授,湖南大学数据法治研究院、湖南大学金融与法律研究中心研究员)

摘  要  重大突发事件中金融应急管理的主要目标是破解突发事件带来的“需求抑制”。必须将以凯恩斯主义经济学为基础的金融应急管理权纳入法治的框架,通过对其进行权力谱系的解构,实现金融应急管理基本原则、权力主体和行为治理的法治化。我国重大突发事件中金融应急管理的法治化应当坚持合法性原则、合理性原则、从实际金融结构出发加强消费者权益保护原则、一致行动并保持透明度原则。在主体选择上,宜构建具有中国特色的金融应急管理委员会模式。在权力治理方面,应按照前瞻性指引和紧急窗口指导行为、紧急金融宏观调控行为、紧急金融市场规制行为、紧急金融救助行为等权力类型,分别纳入相应的法律治理轨道。

关键词  重大突发事件  金融应急管理权  管理主体  管理行为

 民法典核损害责任规范的适用及疏漏弥补

胡帮达(华中科技大学法学院副教授)

摘  要  核损害责任同时符合高度危险责任以及环境污染和生态破坏责任构成要件的现象应当理解为请求权基础竞合。请求权基础竞合理论要求某一规范的适用不得与其相竞合的规范目的相违背。《中华人民共和国民法典》“高度危险责任”章第1237条和第1244条已经蕴含保护核能产业发展利益的目的,核损害中的私益损害不宜适用《中华人民共和国民法典》“环境污染和生态破坏责任”章的相关规定。《中华人民共和国民法典》“高度危险责任”章第1237条关于核损害责任的规定没有涵盖核损害中的生态环境损害部分,其保护核能产业发展的法益被削弱。弥补《中华人民共和国民法典》核损害责任规范不足的过渡性方案是出台司法解释,将《中华人民共和国民法典》第1237条的适用范围拓展至核损害中的生态环境损害,长远之计是通过制定“原子能法”或“核损害赔偿法”,将国务院关于核损害责任批复的相关规定法律化。

关键词  民法典  核损害责任  高度危险责任  环境污染和生态破坏责任

 气候治理与贸易规制的冲突和协调——由碳边境调节机制引发的思考

刘  勇(浙江财经大学法学院教授)

摘  要  自2021年开始,欧盟、美国等部分发达经济体启动了碳边境调节机制的立法程序。碳边境调节机制的基本内涵是由特定产品的进口商按法律规定向进口国政府支付一定的特别费用,以确保该进口产品与国内同类产品承担相同的碳成本,目的是维护进口产品与国内同类产品之间的公平竞争,同时防范碳泄漏的发生。碳边境调节机制兼具气候政策与贸易措施的双重属性,深刻反映了当前全球气候治理与贸易规制两大体系之间在法律价值、管辖权与法律规范方面的冲突。构建人类命运共同体理念可指导化解气候治理与贸易规制在法律价值、管辖权方面的冲突,开放式新诸边模式则是消除法律规范冲突的适当路径。

关键词  碳边境调节机制  气候治理  贸易规制  构建人类命运共同体理念  开放式新诸边模式

 罪状结构的开放性与罪状类型化的反思

田宏杰(中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师)

摘  要  无论是从宪法价值秩序下的规范关系维度考察,还是从司法实践中的适用效果维度考察,空白罪状与其说是罪状分类的一个子类别,不如说是其体现了所有犯罪规范构造的普遍特征——犯罪构成的开放性。正是从此种意义上讲,所有罪状其实都是空白罪状。也正因为对罪状开放性结构的认识不足,所以不仅导致罪状类型化存在理论误区,而且使得叙明罪状难以叙明、简单罪状实不简单、引证罪状引而不证。“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪治理机制,为走出上述误区和保持罪状的开放性适用提供了规范的解释规则。

关键词  空白罪状  开放性构成  规范关系  类型化  适用规则

 我国治疗性家事司法制度的构建

罗  清(浙江农林大学文法学院讲师)

摘  要  治疗性家事司法制度希望通过增加法律的治疗性效果,减少家事纠纷解决过程和结果给人带来的消极影响,在保护个体自由和权利的同时也保证儿童最大利益的实现。近年来,我国的家事审判改革已初步呈现出“治疗性”的特征,但也存在解纷价值重家庭而轻个体、解纷程序心理学要素不足、解纷者角色未能转换等问题。这使得家事司法制度的治疗功能未能得到有效发挥,未成年人的最大利益也没有获得应有的重视。我国需要依据是否涉及未成年子女来确定家事案件繁简分流的特别标准,对涉及未成年子女的家事案件适用治疗性家事司法,并且从加强对个体幸福的关注、重视心理学作用以及重塑纠纷解决者角色等方面推动我国治疗性家事司法制度的构建。

关键词  治疗法理学  家事司法制度  儿童最大利益

 我国应诉管辖的法理重述——从“默示/推定协议解释论”批判开始

吴英姿(南京大学法学院教授、博士生导师,中国法治现代化研究院研究员)

摘  要  默示协议管辖无法有效地解释我国的应诉管辖制度。“推定合意解释论”存在概念错误与逻辑漏洞。应诉管辖的目的在于解决无管辖权的受诉法院行使审判权的合法性问题,管辖法定原则和程序安定分别构成其制度基础和法理基础。应诉管辖的制度性质是法律拟制,核心是对被告默示意思表示的解释及其法律效果的明确。与德国法将被告不提出管辖异议而应诉答辩的行为拟制为与原告达成管辖合意不同,我国法将这种情形拟制为被告同意受诉法院管辖本案,继而产生受诉法院获得管辖权的法律效果。为保障应诉管辖程序正当,在被告未受合法通知或者原告隐瞒管辖原因事实、虚构管辖连接点骗取管辖利益的情形下,被告不提管辖异议并应诉答辩的行为不构成“同意”的意思表示,不能成立应诉管辖。应诉管辖的程序效力仅及于本案程序。

关键词  应诉管辖  默示协议管辖  法律拟制  意思表示的解释  程序安定

 设区的市立法同质化问题之破解

黄  喆(广东外语外贸大学法学院副教授)

摘  要  自2015年地方立法权扩容以来,设区的市法规数量的迅速增长强化了市域治理的规范供给,但也为立法者“从众立法”提供了可能,造成设区的市立法在法规项目、体例和条文上出现许多不必要、不合理的同质化问题。这一现象的成因体现在立法能力、立法技术、立法制度3个方面。有必要提升设区的市立法能力,革新设区的市立法技术,加强设区的市立法同质化的法律规制,以破解设区的市立法同质化问题,促进设区的市立法资源的充分利用,增强设区的市立法特色和实效。

关键词  设区的市立法  同质化  立法能力  立法技术  立法制度

 法治政府视野下执法协作的实践困境与破解路径

刘  杨(中南财经政法大学法学院副教授)

摘  要  在转型社会背景下,跨领域跨部门治理事务日益增多,执法体系需要加强横向的职能协同和整合,以执法协作来回应日趋复杂的治理需求。经验显示,执法协作广泛存在于治理实践中,它不仅是基层治理中心工作的重要推进方式,而且是联合执法和执法协助的主要实现形式。作为一种常态化的执法运作模式,执法协作在不断发挥治理效能的同时,也在制度保障、职能结构、体制生态和社会条件等方面面临困境。执法协作困境是多方面多层面因素综合作用的结果,它反映出法律执行在制度、机制和体制层面的短板,折射出政府法治整体生态的现状和不足。执法协作建设应当面向法治政府的原则和目标,并通过整体政府建设完善行政法治生态。在整体政府建设和法治政府建设相融合的主线下,坚持执法体制改革、执法制度配套、执法机制建设、执法理念革新并举,是可行的执法协作建设路径。

关键词  执法协作  法治政府  整体政府  行政执法改革

 检察机关提前介入监察调查的制度性思考

詹建红(中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,中南财经政法大学中南检察研究院研究员)

摘  要  提高监察工作的效率和增强职务犯罪案件的办理质量,应该以监察调查与刑事诉讼程序的有效衔接为前提。作为强化程序衔接的一项重要措施,检察机关提前介入监察调查的根本目的在于追求“配合”与“制约”的协调统一。立足于现行的规范性文本,检察机关提前介入监察调查存在介入地位的被动性、介入方式的间接性和介入决策的协商性3个特点,在总体上呈现检察机关服从式配合的结构样态。欲在法治反腐的程序思维下实现“配合”与“制约”两种功能的平衡,应该从以下几个方面进行制度完善:优化程序结构、引入直接审查方式和明确决策主体,以提升检察机关提前介入的程序主导地位;厘清基本任务、区分内外两种介入机制和增强检察建议实效,以明晰检察机关提前介入的职责范围;界定案件范围、提前时间节点和扩展参与权限,以细化检察机关提前介入的操作规程。

关键词  监察调查  提前介入  程序思维  规范性文本  法律监督

 网络直播营销平台监管权运行的困境及其破解

万  方(中南大学医疗卫生法研究中心助理研究员)

摘  要  在网络直播营销平台中存在着多元的主体与复杂的法律关系。由于传统行政手段难以充分发挥对网络直播营销乱象的管理效能,因此政府通过法律法规等规范性文件为直播营销平台设置了诸多监管职责。直播营销平台借助监管职责的行使及自身的技术权力,对直播营销经营者有着强大的支配力,此种平台权力属于典型的私权力。通过直播营销平台进行的平台治理有助于降低监管成本、提高监管效率。但是平台在私利性的驱动下极易不当行使权力,存在监管困局。应确定直播营销平台监管权力的范围与边界,同时发挥好政府的引导作用,引入公法规范行权行为,构建内外部救济制度并进行必要的司法审查,以确保直播营销平台监管权力的正当行使及监管职责的充分履行。

关键词  网络直播营销平台  监管权  监管主体责任  政府引导作用  救济制度

 数字经济时代涉税数据行为的法律规制

沈  斌(华中师范大学法学院讲师)

摘  要  涉税数据是税收征管法治回应数字经济时代挑战的核心要素,属于数字经济时代作为生产要素的数据资源范畴,承载着相互冲突的多元主体的多元法益。涉税数据法秩序的建构除考量税务部门的税收治理利益外,还必须同时关照纳税主体的信息权益、其他公共部门的行政利益和第三方私主体的财产权益。基于数据权利保护路径存在诸多问题而创设的行为规制路径可担当构建涉税数据法益秩序的重任,应当对涉税数据法律关系实施类型化、场景化的行为规制。在涉税数据采集场景,税务部门以法律授权为行为依据,纳税主体承担数据协力义务;在涉税数据共享场景,税务部门遵循“法无禁止即可为”的法理,其他公共部门负有数据协助义务;在涉税数据公共化场景,税务部门遵循“法无授权不可为”的法理,第三方私主体负有数据协力义务。修订《中华人民共和国税收征收管理法》应当根据上述规则进行条款设计。

关键词  数字经济  涉税数据  数据权益  行为规制  税收征管法

 知识产权案件审判改革中的刑事管辖集中化问题研究

贺志军(湖南工商大学廉政法治研究所教授)

摘  要  《知识产权强国建设纲要(2021-2035)》提出的“管辖科学”目标带来知识产权案件审判改革中如何推进“刑事管辖集中化”的课题。刑事管辖集中化改革的正当性依据在于,类案指定型裁量管辖规则是其法律依据,基于案件“刑事侵权”属性的审判能力匹配需求是其实质依据。从理论上讲,只有当刑事案件真正需要以“知识产权侵权”审理为中心时,才具有纳入审判改革范围的必要性,故应当就适格“知识产权刑事案件”的认定标准进行合理设定并就数罪情形下的适格案件进行合理限制。“刑事管辖集中化”命题还蕴含着由知识产权法院(法庭)集中管辖技术性刑事案件的特别需求,可从刑事审理范围和调整手段等方面进行“特别的刑事管辖集中化”改革回应。

关键词  知识产权案件审判改革  刑事管辖集中化  知识产权刑事案件  刑事侵权

 我国体育赛事视听信息的知识产权保护模式

张新锋(最高人民法院知识产权法庭法官)

摘  要  我国尚未就体育赛事视听信息的民事权利保护模式达成共识。目前,各国关于体育赛事视听信息的保护有两种模式:体育赛事视听信息著作权保护模式,即将体育赛事摄制成果作为视听作品保护的模式;体育赛事视听信息权保护模式,即对体育赛事活动组织者采集体育赛事视听信息并向公众传播和进行商业利用的权利进行保护的模式。从规范科学性、权利正当性、经济合理性和体系自洽性的维度考察,相较于视听作品著作权保护模式,体育赛事视听信息权保护模式不仅能够维持体育赛事视听信息传播关系中的利益均衡、稳固《中华人民共和国著作权法》概念体系的柱石,而且在司法实践中更有利于妥当解决因采集、传播体育赛事视听信息行为引发的纠纷,也更符合法律方法论的要求。我国体育赛事视听信息权的构建需要在权利限制、禁令救济、请求权竞合等方面加以完善。

关键词  体育赛事视听信息权  体育赛事活动组织者  广播组织权  视听作品

责任编辑:郝魁府
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