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《法商研究》2024年第4期
发布日期:2024-07-30 来源:ZUEL法商研究

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文章摘要







法教义学在中国:历程、疑问与反思



雷  磊

(中国政法大学法学院教授


  摘  要  法教义学在中国具有独特的发展历程,在继受过程中也产生了诸多中国式疑问。在中国,法教义学起步于“局外人”批判,成型于与社科法学的论战,并因多种关联性研究的兴起而壮大。围绕法教义学形成的“中国之问”主要包括性质之问、功用之问和普遍性之问。这些疑问的产生或者是源于“跨语际实践”中的中国式联想,或者是因为过于轻视法教义学的功效或忽视其功效的限度,或者是出于对学术自主性与开放性之关系的误解。目前对法教义学的定位也存在片面理解或者误区。在澄清这些疑问的同时必须指出,中国的法教义学研究与司法实践之间仍比较疏离,研究的成熟度在各法律领域的差异较为明显,法教义学概念构造和知识体系化的自主能力尚有不足。这些问题都需要在未来的发展过程中逐步予以解决。

  关键词  法教义学  社科法学  法的安定性  法学研究范式





我国金融稳定制度的立法模式与体系化建构



温长庆

(中南财经政法大学法学院副教授


  摘  要  金融稳定制度的立法模式可以分为统一立法模式和分散立法模式。在我国现行的分业框架下,选择统一立法模式是解决我国分业立法与混业实践之间制度性错配问题的关键举措。在统一立法模式下,金融稳定制度的体系化建构涵盖两个方面:一是金融稳定法文本内制度的体系化建构,其逻辑构造存在两种方案,分别是基于金融风险产生与消灭的形式逻辑构造和基于金融风险预警、评估、处置的实质逻辑构造;二是金融稳定法文本内规则与文本外关联金融单行法规则之间的协同,其在立法技术上应当沿着两条路线同时进行,即对既有关联金融单行法进行联动性修改和补充制定缺漏的配套性、执行性规则。

  关键词  金融稳定制度  立法模式  金融稳定法  体系化建构  规则协同





生态法治视域下央地权力的规范配置



刘彤彤

(武汉大学环境法研究所讲师、政治与公共管理学院博士后研究人员


  摘  要  我国生态保护法律体系正处于加快建构与完善的时期,具备保护对象空间性、保障权益系统性和管理方式协同性等特点。基于协调、全过程控制和分级原则的指引,央地权力配置问题在生态保护法律体系中得到了部分回答。然而,生态保护的整体系统性和央地权力配置的共性问题之间形成的巨大张力,诱发了地方立法权失范、央地事权配置失序等危机。目前,以宪法和行政法作为规范依据,以比例原则作为法理基础,拓展适当性、必要性和均衡性三个子原则在生态保护法律领域的具体适用,成为指导央地权力规范配置的逻辑起点。为了实现央地权力配置合理化和法制化的要求,应选取法律法规和权力清单作为实现载体规范化的形式,在提取公因式、形成生态保护领域央地权力配置法则的同时,嵌入权力动态调整机制,从而满足形式法治和实质法治相统一的目标。

  关键词  生态法治  央地权力配置  比例原则  体系建构





气候治理投资安排:溯源、沿革与新路径



刘冰玉

(中国政法大学国际法学院副教授


  摘  要  传统投资条约长期侧重保护国际投资者利益。随着近年来国际可持续发展投资体制改革对气候变化议题的关切,气候治理与国际投资体制改革相互推动。其中,气候变化规制条款有望成为平衡东道国公共利益与投资者利益的重要工具。气候变化规制条款虽然历经发展,但其在制定与适用上仍面临诸多挑战。在气候安全已日益威胁全球和平与发展安全的背景下,在国家安全例外条款中增加气候安全例外条款可以在一定程度上应对气候变化规制条款的发展困境。在设置和援引气候安全例外条款时须遵守国际法标准和规则,避免因气候安全例外条款的滥用阻碍国际投资活动的有序发展。我国需在兼顾资本输出大国与资本输入大国的双重角色的基础上,制定符合我国国情和立场的气候变化规制条款,实现气候治理与投资保护的平衡。

  关键词  气候变化  气候治理  规制权  国家安全例外  气候安全例外





企业行政合规的概念反思与重构



熊樟林

(东南大学法学院教授


  摘  要  当前理论与实务界往往混淆企业行政合规与行政普法、行政指导、行政监管、行政执法和解、当事人承诺制度之间的区别,甚至将其中多项概念简单予以等同,产生了所谓的“行政指导型企业合规”“行政普法型企业合规”等错误做法。究其根本,这主要源于对企业行政合规概念理解的扩大化、片面化、趋同化。所谓企业行政合规,应当是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来行政责任,行政机关通过行政法上的激励机制,推动企业主动以行政法律监管的标准来识别、评估和预防行政制裁风险,制定并实施符合行政监管的计划和措施。这一概念所包含的要素有利于澄清企业行政合规的合规目的、合规范围、合规依据、合规对象等多项争议问题。

  关键词  企业行政合规  合规激励  行政处罚





关于证券、期货市场技术交易行为刑法规制的思考



刘宪权

(华东政法大学刑事法学研究院教授


  摘  要  证券、期货市场技术交易行为包括利用决策技术优势的量化交易行为与利用执行技术优势的程序化交易行为。高频交易属于程序化交易的典型类型。技术交易存在同质化风险、流动性风险以及系统性风险。判断技术交易行为是否构成操纵证券、期货市场罪,首先需要明确兜底条款的适用规则,并对操纵证券、期货市场行为的本质进行分析。操纵证券、期货市场罪兜底条款的适用需要严格坚持同质解释规则。操纵证券、期货市场行为的本质系滥用优势地位并控制市场。部分高频交易行为属于操纵证券、期货市场罪的实行行为,可以通过兜底条款入罪。量化交易行为可能对相关操纵行为的社会危害性具有加强作用,但行为本身难以归入操纵证券、期货市场罪的规制范围。应在前置法中建立针对技术交易行为的事前监管机制与事中监管机制,并在刑法中增设滥用技术优势操纵证券、期货市场的行为类型。

  关键词  技术交易  技术优势  量化交易  高频交易





劳动者兼职自由的保护与合理限制



战东升

(西南政法大学经济法学院教授、博士后研究人员


  摘  要  近年来,随着数字经济和信息通信技术的不断发展,涌现出大量新型的就业形态,全日制劳动者从事兼职的现象愈发普遍。尽管我国现行劳动法并不禁止劳动者兼职,但是劳动者的兼职行为仍然受到用人单位的诸多约束,司法实践亦对劳动者兼职自由进行不合理限制,原因在于立法和理论未能为劳动者兼职权利的实现提供有效支撑。从域外经验、法理基础和独特价值来看,劳动者兼职自由应为劳动者的一项重要权利。在兼职自由模式下,如果劳动者与兼职单位建立双重或者多重劳动关系,则应将其纳入非典型劳动关系予以保护,并对兼职劳动的工作时间、工伤保险、失业保险等劳动者保护性规则进行重构,以达到更好保障劳动者兼职权益之目的。同时,为了平衡劳动者与用人单位之间的利益,基于劳动者的忠实义务,有必要对劳动者兼职的事由、程序、责任进行合理限制。

  关键词  兼职  职业选择自由  非典型劳动关系  社会保险  合理限制





刑事法律援助案件之有效辩护问题探究



韩  旭

(四川大学法学院教授


  摘  要  刑事法律援助案件辩护质量不高、难以实现有效辩护,已经成为影响我国刑事法律援助制度健康发展的一个重大问题。其主要表现是“占坑式”辩护、“配合式”辩护、“应付式”辩护、“指控式”辩护和“练手式”辩护。这其中既有法律援助律师补贴较低的原因,也有法律援助制度普惠性的基本性质定位和公安司法机关对辩护权保障不力的原因,还有当事人未如实陈述案件事实和律师责任心不强、职业伦理有待加强等原因。除了提高刑事法律援助律师办案的补贴标准、设立法律援助律师辩护的最低质量标准、提升法律援助辩护律师执业门槛、强化公安司法机关对辩护权的保障义务并建立相应的程序性制裁措施外,还应加强对律师业务技能和职业伦理培训,科学界定辩护律师的地位,增强法律援助律师相对于公权力机关的独立性,正确处理律师与当事人之间的关系,实现从“绝对独立”走向“相对独立”。

  关键词  刑事法律援助案件  辩护质量  有效辩护





《民法典》中共同担保人分担责任之规范体系



李  宇

(上海财经大学法学院教授


  摘  要  关于共同担保人的内部责任分担,在《中华人民共和国民法典》中的规范基础有二:一为连带债务人、责任人之间的追偿权;二为代位。如同其他标的可分的债务一般,共同担保或为按份,或为连带,所谓不真正连带共同担保并无存在空间。即便承认不真正连带债务概念成立,共同担保亦不符其定义,况且不真正连带债务人之间也有追偿权。连带债务由法律规定,包含未用连带字样而所定内容符合连带债务定义之规定。我国法对共同担保以连带性为默认规则,符合法律对连带债务及责任的界定。共同担保人据此互有追偿权。代位与追偿权彼此独立,但相互配合。对司法解释相关规定应作与民法典协调一致的再解释。

  关键词  民法典  共同担保  追偿权  代位





论《民法典》合同违法监管条款实施的司法协同



徐英军

(河南大学法学院教授


  摘  要  对市场行为实施公共规制是《中华人民共和国民法典》社会治理功能的应有之义,合同法是实现这一功能的主要规范,而以合同司法裁判协同行政监管也是欧洲“规制性私法”学说与实践形成的共识。合同违法监管条款是《中华人民共和国民法典》公共规制功能的集中体现,具有特别的司法价值,其有效实施有赖于在体系释法基础上的法官能动司法和府院协同联动。应加强相关司法指引,厘清司法环节协同实施合同违法监管的法理逻辑,重视对交易法律关系的实质性、整体性审查,规范合同危害公共利益的认定标准和裁判尺度,并建立府院之间的双向衔接协同机制。

  关键词  民法典  合同违法监管条款  公共规制  规制性私法  协同共治





论比例原则在民事执行中的适用



石晓波

(中南财经政法大学法学院教授


  摘  要  《中华人民共和国民事强制执行法(草案)》将比例原则纳入了民事执行领域。然而,源于行政法的比例原则在民事执行中面临合理性、必要性和能否落实为具体规则的争议,在实务中也存在操作性不强的困境。民事执行触及公民的基本权利,契合并且需要比例原则所蕴含的限制公权力、防止公权力越界之意旨。与既有的其他执行原则相比,比例原则拓展了利益衡量的维度,提供了更为清晰的逻辑分析框架和更为完整的价值权衡空间。比例原则所根植的解释学语境在我国民事执行领域已初步形成,需要进一步填补和完善具体规则从而充实比例原则在民事执行领域的内涵。同时,比例原则能够用于评估、检视和过滤已有的执行法律规范和政策,并引导未来民事执行立法的进一步完善。

  关键词  比例原则  基本权利  民事执行原则  成本收益分析





生成式人工智能生成内容标识义务研究



张继红

(上海政法学院教授、上海全球安全治理研究院研究员


  摘  要  生成式人工智能的使用者为了获得其生成内容完整的著作权,往往利用生成式人工智能生成内容外观与人类作品外观在辨识上的困难,将其伪装成人类作品以掩盖生成式人工智能的实质性参与。这一行为严重损害了社会公众和自然人创作者的财产性利益和精神性利益,破坏了创作物市场的稳定秩序和信任关系,法律应当加以规制。民法上的诚实信用原则与经济法上的产品信息披露义务分别为生成式人工智能生成内容的标识义务提供了“自律”与“他律”的法律依据,透明化的创作物市场所蕴含的“共同善”理念则促使个人利益服务于社会共善。保证生成式人工智能相关主体履行标识义务的途径包括:在生成阶段,对生成式视觉艺术产品采取标识模式,在设计算法时保证生成内容的可检测性;在传播阶段,应引导相关主体自主披露信息,并建立信用体系以保障义务的履行。

  关键词  生成式人工智能  标识义务  诚实信用原则  共同善


责任编辑:郝魁府
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