【论文】

论行政法学研究中的本土资源及合理利用 关保英

正文：行政法学研究的资源是行政法学研究一开始就遇到的问题。但是，由于人们展开对行政法问题研究时将侧重点放在行政法问题之上，便常常疏忽了对研究过程中遇到的资源进行审视，对资源本身作出判断和选择这样一个相对外在的问题。事实上，当学者们对行政法问题进行研究时都面临怎样对待资源，怎样合理利用资源这样一个研究的初步环节。一定意义上讲，行政法学研究中所占有的资源对行政法学研究的状况，对行政法学科的构建有决定意义，即是说，研究过程中所占有的资源不同得出的结论就有所不同，对资源的处理方式不同，对研究的进路也就有所不同。正因为如此，我们认为，必须引起对行政法学研究资源的重视，必须注意对研究过程中资源的有效处理和合理利用。在我国行政法学研究中，对本土资源以外的资源相对重视一些，[1]而对本土资源的重视尚嫌不够，正是基于这样的考虑，笔者撰就本文，拟对行政法学研究中的本土资源及其合理利用作一系统研究，以引起学界对行政法学研究中资源，尤其是本土资源的重视。

官当新论——回归法律史解释的考察 艾永明

正文：长期以来，在很多海内外学者的视野中，官当主要被看做是中国古代特权法的一个例证，是一个重要但却简单和清楚的制度，因而鲜有对其作深入的研究，尤其是没有很好地从法学和法律史自身发展的角度对其考察和分析。实际上，问题并非如此简单。官当的性质究竟是什么？官当为什么出现在刑律中而又在刑律中消失？官当存废与中国古代法律发展之间有什么关系？对官当存废应如何作出法律史的解释？探讨这些问题，有助于正确认识中国古代刑事法律与行政法律、刑事责任与行政责任、刑事处罚与行政处分之间的相互关系，有助于正确把握中国古代法律发展的原貌和轨迹，有助于客观全面地认识中国古代法律的总体特征。

论“公司人格否认制度”中之“法人人格否认” 高旭军

正文：一、问题的提出 我国《公司法》第20条第3款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。同时，该法第64条又针对一人有限责任公司的股东连带责任情形作了专门的规定。由此，我国《公司法》明确规定了公司人格否认制度。通过成文法的形式确立这一制度是我国《公司法》的首创，无论是英美法中的揭开公司面纱制度，[1]还是德国法中的责任直索制度，[2]都是通过一系列判例确立起来的。我国《公司法》的规定为我国法院审理相关案件提供了充分而明确的法律依据，对于规范我国股东的行为、维护公司债权人利益也具有重大的积极作用。但是，在我国法学界和实务界，对我国《公司法》第20条第3款是否剥夺了相关公司的法人地位还有不同的看法。有些学者认为，在公司人格否认案中公司被剥夺了独立的法人资格，股东也因此应该对公司债务承担连带清偿责任。[3]但相当数量的学者并不认同这种观点。

超越规范：当代企业形态及企业法理论的祛魅与创新 王妍

正文：当我们醉心于构建现代企业制度，认为其典型形式是公司，公司的主要形式是股份有限公司和有限责任公司时.[1]当我们醉心于完善公司治理结构，认为其应该是所有权、经营权、监督权相互分离、互相制约时，突然发现国外企业形态和在此问题上的态度已完全超出了我们的想象。近二三十年出现的美国的有限责任公司、有限责任有限合伙、日本的合同公司等，与我们在头脑中刚刚形成的所谓吻合市场经济的现代企业形态格格不入，我们想要的那些东西已经恍如昨天，国外的企业形态正以现代速度以非现代形式快速发展，且表现出的是一种“突破旧范式的创新式非常规发展”。面对企业形态的当代发展，传统的企业法理念正在经历着前所未有的挑战。如何认识刚刚发生和正在发生的这一切，本文在提出问题的基础上尝试进行简单的分析，旨在引起理论界对此问题的关注。

西方国家刑事审级制度功能的比较分析 王 超

正文：刑事审判的基本任务在于解决控辩双方之间关于被告人定罪量刑方面的争议。但是，在现代刑事诉讼中，这种争议为何不是由审判机关一次性予以处理，而是由审判机关通过初审程序、上诉审程序分阶段、重复审理来加以解决呢？对相同的刑事案件，由不同级别的审判机关进行多次审理，可能造成诉讼的拖延，耗费更多的司法资源，这不是与人们普遍倡导的诉讼经济原则相违背吗？而且，多次审判就一定比一次审判更加有利于确保案件的审判质量，从而促进控辩双方之间的纠纷解决吗？假如一次审理就能够正确地解决控辩双方的争议，刑事审级制度还有存在的必要吗？在笔者看来，现代各国刑事诉讼法之所以设置刑事审级制度，以便对未发生法律效力的原审裁判进行审查，不仅在于案件经过一次审理就产生法律效力本身具有难以克服的局限性，而且在于刑事审级制度在刑事诉讼中具有不可或缺的独特功能，契合了现代刑事司法制度发展的需要。本文拟以西方国家刑事诉讼为例，对刑事审级制度的功能进行初步的比较分析。

未成年人审前拘留刍议 张鸿巍

正文：一、未成年人审前拘留概述 （一）审前拘留溯源及概念 1．拘留概念及分类 在汉语中，“拘留”一词最早可溯源自《汉书》，“匈奴人民每来降汉，单于亦辄拘留汉使以相报复。”[1]“拘留”系由“拘”及“留”二字组成，其中“拘”有限制、束缚之意，“留”有接手、保存之意，合起来意为拘禁、扣留。英文与中文“拘留”相对应的单词大体为“confinement”、“detention”、“holding”、“in-ternment”或“restrain”等词，以“detention”较为合意与正式。根据《布莱克法律词典》的解释，“detention”有两种不同涵义：其一系指将某人置于羁押(custody)的行为或事实；关押(confinement)或强制延误(compulsory delay)；其二系指对财产的留置，尤其是雇员对雇主财产的占用，而并不虑及其是否有合法占有权。[2]正是在第一种解释之下，拘留又被细分为调查性拘留、审前拘留及预防性拘留等三类。其中，调查性拘留系指在调查犯罪嫌疑人是否参与犯罪活动而将其予以羁押（无正式逮捕）的拘留。至于预防性拘留，通常系指对威胁脱逃、意图危害或茌候审期间违法的刑事被告人或精神病患者所实施的羁押。[3]在我国香港地区，与“detention”相关法律的中文翻译较多，包括拘留、拘禁、置留、羁留、扣留等等，甚至有法律的中文版将“detention centre”译为“劳教中心”；换言之，“detention”亦有“劳教”之义。不过，从造字看，上述词汇大体或取“拘留”之“拘”或“留”再行组词。

中国的羁押必要性审查——法制生成意义上的考量 徐鹤喃

正文：2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，对我国1979年制定、1996年第一次修正的刑事诉讼法典进行了第二次修正。修改后的刑事诉讼法秉持中国特色社会主义法治理念，坚持惩罚犯罪与保障人权并重，贯彻宽严相济刑事政策，强调贯彻落实中央关于司法体制和工作机制改革的要求，在借鉴现代刑事诉讼制度的先进理念和制度的基础上，对我国刑事诉讼制度做了重大修改和完善，是我国社会主义法律体系建设工程的又一重大成果。当下，理论与实务界正全力致力于学习、领会新法的精神和要求，积极筹划、应对明年1月1日的正式实施。这个过程，是一个制度与实践、理想与现实、必要性与可行性纵横交错，相互碰撞、实现再度整合，生成新秩序的过程。它是法律变革的有机组成部分，其重要和值得关注程度，丝毫不亚于法律修改过程本身。为此，本文拟以羁押必要性审查制度为例，进行一个过程性的思考，希望能对分析中国法治的推进过程，促进刑事法治的实现有所裨益。

普遍定期审查机制与缔约国报告制度的动态关联考察 郭曰君

正文：一、导言 普遍定期审查[1]是人权理事会的一项重要职权，是联合国大会第60/251号决议的一个亮点。人权理事会应当“根据客观和可靠的信息，以确保普遍、平等地对待并尊重所有国家的方式，定期普遍审查每个国家履行人权义务和承诺的情况；审查应是一个基于互动对话的合作机制，由相关国家充分参与，并考虑到其能力建设需要”。[2] 2007年6月18日，人权理事会第五届会议正式通过了题为《联合国人权理事会的体制建设》的第5/1号决议。该决议的《附件》第一部分对人权理事会的普遍定期审查机制进行了详细规定，包括审查的原则和目的、审查的期限和顺序、审查的程序与方式、审查的结果及后续行动等。[3] 2007年9月21日，人权理事会第六届会议通过了有关对联合国当时192个会员国在普遍定期审查机制的第一个四年期间接受审查的日程安排表。从2008年4月到2011年10月，第一轮普遍定期审查完成，192个会员国都接受了人权理事会对其人权状况的审查，从2012年5月起，第二轮普遍定期审查开始。人权理事会定期审查机制在相对还比较笼统的制度框架内摸索前行，探索和积累经验，不断予以完善。

海上石油钻探油污损害法律适用的对比分析 欧阳振远

正文：绪言 随着科技的进步和经济的发展，人类探索、开发和利用海上自然资源的步伐加快，从20世纪70年代开始，海上石油勘探开发造成的海洋环境污染损害已经对民法、海事法、经济法、行政法和国际法构成了严重的挑战。2010年美国墨西哥湾“深水地平线”大规模溢油事故，以及中国渤海湾油田溢油事故等重大海洋污染事故相继发生，使全社会格外关注海洋环境的保护问题，人们把关注的焦点再次集中到侵权赔偿方面。在国际社会和中国政府变得愈来愈有决心应对这种海洋环境污染威胁的同时，我国现有的法律制度和司法传统看来都没有准备好应对这个挑战的各个方面。

船舶溢油污染海洋的法律问责制研究 赵 微 王 慧

正文：一、问题的提出 中国进口原油90%以上通过海上运输完成，高风险的海洋运输和海洋开发给海洋环境带来极大的安全隐患。据统计，“自1998年至2008年，在中国管辖海域共发生733起船舶污染事故，这些污染事故给我国海洋环境造成了巨大的损害。”[1]船舶溢油污染可分为运营溢油污染和事故溢油污染，前者通常是指船舶行驶中产生的废油排人海中导致的水域污染；后者则是指船舶发生事故致使货油或燃油外溢而造成的水域污染，也正是本文的研究对象。“由于传统的社会科学将自然看成为外在于社会的事件，因此影响自然和作用环境的行为（或者说是哈贝马斯所说的“工具行为”）在早期并没有遭遇法律和政策的赋值。”[2]为此，我国环境保护法律制度呈现出明显的先天不良，对海上船舶溢油污染海洋事故的法律解决方案集中于民事赔偿，鲜有公权力介入。行政处罚的怀柔性和刑事追诉的被动性使得法律的保护功能和引导价值遭到严重抑制。结果是，“大规模的风险和环境事件却从规则、标准和科层制组成的强大网络中脱逃，史无前例地膨胀和扩张，影响和威胁着每个人的生存和生活。在这种风险社会的逻辑支配下，人们迟早会对处理环境风睑和生态危机的法律原则、法律制度、法律规则、技术标准以及科层制提出质疑。”[3]研究表明，海洋污染中比较严重的原油污染来源于海上油气钻井平台溢油和船舶溢油。平台向海洋环境排放的油类物质总量并不多，约占年排放总量的2%，而船舶事故溢油则高达14%。

【法政时评】

特别程序措施中的权力运行与权利保障——兼评新《刑事诉讼法》中相关规定的得与失 李 勇 于逸生

正文：引言 在诉讼程序多元化的背景下，各国在普通刑事程序之外还设立了特别程序，如未成年人程序、简易程序、被告人认罪审程序等。除此之外，恐怖主义犯罪、有组织犯罪、贩卖毒品罪等严重犯罪也得到立法者重视，在立法上针对严重犯罪规定了特别程序措施，[1]如美国、英国、德国、澳大利亚、新西兰等国对追诉恐怖主义犯罪作的特别规定，[2]美国、英国、意大利、德国、法国等国对追诉有组织犯罪所作的规定。[3]这些特别程序措施，不仅改变了普通刑事程序中的诸多制度，也导致了国家权力与个人权利力量对比发生变化；尤为重要的是，其导致了被追诉人在刑事诉讼中处于更不利的境地，这主要表现在两个方面：一是侦查主体及其侦查权限的扩大，使被追诉人在刑事诉讼中承受了更多“不利负担”；二是直接对被追诉人相关诉讼权利加以限制，如放宽强制措施适用条件、规定预防性强制措施、延长羁押时间、限制被迫诉人会见律师的权利等。在被追诉人权利保障和程序正义备受瞩目的今天，在严重犯罪中规定特别程序措施的正当性何在？如何在特别程序措施适用中有效保障被迫诉人的权剩？这些问题在现有研究中尚未得到圆满回答。

【人文对话】

从“吴嘉玲案”看香港法院“违宪审查权”及其限度 田 瑶

正文：一、居港权系列案件：背景及问题 自20世纪80年代中国政府实行改革开放的政策以来，内地与香港交流日益密切，港人在内地结婚生子或者婚外生子的现象时有发生，而内地居民进入香港长期居住并获得居留权的也不在少数，由此产生的问题是，港人或者成为香港居民的内地居民在内地出生的子女是否能作为香港永久性居民而享有居留权，并以此身份不受阻碍地进入香港居住？1997年7月1日以前，香港居民在中国内地所生子女并不享有到港居留的权利，他们只能向内地的出入境管理机构（即公安机关）申请移居香港的“单程通行证”，但基于内地实行的“定额制”，通常要轮候多年或十多年。[1]

【法学信息】

比较法研究会2012年会在桂林召开