【论文】

酷刑：从合法的手段到公认的罪行……………………………………龚刃韧（1）

论正当行政程序与行政法的全球化……………………………………罗智敏（22）

刑事法律援助的中国问题与域外经验…………………………………陈永生（32）

调解与审判的关系：反思与重述………………………………………周　翠（46）

论期待可能性的阻却事由及其在我国刑法中的表现…………………张小虎（65）

论正犯与共犯的区分

——立足于我国刑法规定之检讨………………………………………吴飞飞（76）

表见代理中信赖合理性的判断模式……………………………………叶金强（87）

溯源与重构：忘恩负义制度研究………………………………………陈帮锋（95）

论美国不可争辩条款规制投保欺诈的制度构成及其正当性

…………………………………………………………………李青武　于海纯（112）

美国自由贸易协定中药品TRIPS-Plus保护……………………………梁志文（125）

【法政时评】

人权、善政、民主：欧洲法律与社会发展中的议会监察专员………李红勃（141）

【人文对话】

人格权中经济价值法律保护模式探讨…………………………………王叶刚（160）

合同条款控制的正当性基础与适用范围

——欧洲与德国的模式及其借鉴意义…………………………………王剑一（171）

【法学译介】

欧洲基本权利保护的理论与方法

——以比例原则为例…………［德］安德烈亚斯·冯·阿尔诺（刘权译）（182）

酷刑：从合法的手段到公认的罪行

龚刃韧 北京大学法学院教授，法学博士

摘　要：在人类历史上，酷刑曾长期是各国司法制度中合法的手段。近代以后人类才开始在法律上废除酷刑的漫长进程。其中，17世纪英格兰终止刑讯具有先驱意义。18、19世纪欧洲大陆国家相继废除了酷刑。西方国家废除酷刑对一些东方国家也产生了影响。第二次世界大战以后，禁止酷刑不仅为国际条约所规定，而且已成为国际习惯法和强行法规则。在当今国际社会酷刑已成为公认的

罪行。然而，酷刑作为人类社会的一种制度顽疾，在法律上废除并不等于在事实上根除。

关键词：废除酷刑　供认 人的尊严

论正当行政程序与行政法的全球化

罗智敏 中国政法大学法学院副教授，意大利罗马第二大学法学博士

摘　要：正当行政程序的概念来源于英美法系，它构成了英美法系行政法的基石。而在大陆法系国家，根据传统行政法理念，公共利益优先，行政程序本身最初并没有得到重视。20世纪以来，各国行政法都发生了变化，正当行政程序逐渐成为行政行为的一项基本原则，甚至在某些大陆法系国家成为一项宪法性原则。正当行政程序在大陆法系国家的确立与发展构成行政法全球趋同的重要方面。随着法的全球化进程及全球治理的需要，全球行政法正逐渐形成，正当行政程序恰恰是全球行政法形成的主要表现。行政法的全球趋同与全球行政法的形成是行政法全球化的两个方面，正当行政程序在这两方面的发展显示出行政法已经不再是一国之内的法，行政法的全球化已然成为客观事实并会进一步深入发展。

关键词：正当行政程序　全球行政法　行政法的全球化

刑事法律援助的中国问题与域外经验

陈永生 北京大学法学院教授，法学博士

摘　要：我国法律援助制度自20世纪90年代正式建立以来迅猛发展，2012年修正的《刑事诉讼法》又适当扩大了刑事法律援助的适用范围，这使我国刑事法律援助制度的发展面临新的契机。然而，与其他国家和地区相比，我国刑事法律援助存在适用范围过窄、经费极为紧张、经费配置不合理等严重问题。无论是同经济发达国家历史上的困难时期相比，还是同与我国处于同一发展阶段的发展中国家相比，我国解决以上问题都不存在经济上的困难。在未来进一步完善我国刑事司法制度时，有关部门应采取有效措施解决这些问题。

关键词：刑事法律援助　中国问题　域外经验　范围　经费

调解与审判的关系：反思与重述

周　翠 浙江大学光华法学院副教授，法学博士

摘　要：我国“审理法官实施调解”的设计思想与德国“裁判法官促进和解”的文化相近，但程序本质却存在根本性差异，这主要体现在：德国裁判法官促进和解必须遵守程序公开、制作笔录、法定听审等基本程序要求，而我国审理法官实施调解却超出法定程序要求，加添了当事人自愿、自治以及保密等因素。以请求权为导向并以适用法律为己任的审理法官，得否从事以利益为导向的调解行为？在我国启动调审分离改革之际，再次反思与重构“审判与调解的关系”，成为重要的议题。鉴于调解仅以“实现持续法和平”和“快速彻底解决潜在所有纠纷”为目的，因此其并不属于以“实现实体正义”为目标的审判活动，其也绝非审判的替代方式，而是充其量仅为审判提供补充而已。换言之，如果我国法院未来设立调解法官专司调解，这也仅意味着法院在履行照管当事人的义务，而非履行审判职能。

关键词：和解　调解　审判　既判力　法律效力　执行力

论期待可能性的阻却事由及其在我国刑法中的表现

张小虎 中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心教授，法学博士

摘　要：期待可能性阻却事由所致期待可能性缺乏，是责任的消极要素。缺乏责任不同于阻却责任。我国刑法中的不可抗力与意外事件，属于缺乏责任事由而非阻却责任事由。国外刑法理论有将防卫过当与避险过当列为阻却责任事由的说法，而在我国刑法中，作为从宽处罚前提的防卫过当与避险过当不宜认作阻却责任事由。国外刑法理论与实践虽然承认超法规的期待可能性阻却事由，但我国应当将期待可能性的阻却事由限定在法定或有权解释的范围内。我国《刑法》与司法解释对于家庭内部盗窃、出卖亲生子女、当事人毁灭证据、某些收买被拐卖妇女、受胁迫参加黑社会性质组织等行为的非罪处理，均存在基于此类行为缺乏期待可能性的意义。

关键词：主观责任　缺乏期待可能性　阻却责任事由

论正犯与共犯的区分

——立足于我国刑法规定之检讨

吴飞飞 国家检察官学院副教授，法学博士

摘　要：基于正犯理论的实质化演进，现在通行于大陆法系国家关于共犯分类标准的分工分类法已经大异其趣，这种修正了的分工分类法试图在分工中解决不同类型共犯人刑事责任的大小问题而更接近于我国的作用分类法。我国目前共犯分类理论应当将分工分类法与作用分类法相结合，发挥各分类法的应有功能，做到对共犯人准确定罪量刑。我国目前坚持正犯判断标准形式的客观说并对其适当修正更为现实和可行。在此基础上我国刑法中正犯与实行犯几乎可以合一把握。

关键词：分工分类法　作用分类法　形式的客观说　正犯　实行犯

表见代理中信赖合理性的判断模式

叶金强 南京大学法学院教授，法学博士

摘　要：表见代理中的信赖合理性判断，可采理性人标准模式来进行。通过建构理性人标准、重构当事人所处的场景，进而来判断这样的理性人在所构建场景中，对相应的代理权外观是否会产生合理的信赖。代理权外观存在不同的类型，并会以不同的强度出现，个案中还会发生数代理权外观表征力叠加现象。理性人构建应面向于个案相对人来具体化，但在个案相对人能力过弱并且超出了被代理人可能的预见范围时例外。

关键词：表见代理　信赖合理性　理性人标准

溯源与重构：忘恩负义制度研究

陈帮锋 厦门大学法学院讲师，法学博士

摘　要：在我国目前所进行的《继承法》修订过程中，学者把继承权丧失作为十个亟需解决的问题之一。其实，继承权丧失就是忘恩负义制度适用的结果。在优士丁尼法中，忘恩负义制度的作用场域是横跨人身、财产关系的所有无偿的权利变动情形，如解放奴隶、赠与、继承。忘恩负义成为据以撤销无偿的权利变动的原因，它是这种权利变动的利益阀门。在现代民法中，继承关系和赠与关系中的忘恩负义被分别规定在继承法与合同法中，前者已被“不配”所指代，而后者则留其实而丧其名。尽管忘恩负义制度体现在具体规范上已是残缺不全，但它仍然具有重大理论意义。它与慷慨德性相结合，统领着整个无偿的权利变动领域。

关键词：忘恩负义　赠与　不配　丧失继承权　《继承法》修改

论美国不可争议条款规制投保欺诈的制度构成及其正当性

李青武 对外经济贸易大学保险学院副教授，法学博士

于海纯 对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士

摘　要：不可争议条款制度约束保险公司撤销保险合同或主张保险合同无效的权利，强化了保险消费者的保险合同期待权。该制度是否豁免投保欺诈是其适用中最大的争议，本文重点围绕美国立法例，论述不可争议条款豁免投保欺诈的表现形式、制度缘起、正当性依据及其质疑，探究该制度全貌，以期为完善我国《保险法》中的不可争议条款制度提供理性思考依据。

关键词：如实告知　投保欺诈　不可争议条款

美国自由贸易协定中药品TRIPS-Plus保护

梁志文 南京师范大学法学院副教授，法学博士

摘　要：制药业是TRIPS协议和TRIPS-Plus规则的幕后推手。在制药业的推动下，美国在自由贸易协定（FTA）中积极推行药品的TRIPS-Plus保护。它们以美国1984年《药品价格竞争与专利保护期恢复法案》为蓝本，向贸易伙伴推销专利保护期延长、数据专有权和专利链接制度。它们以各种形式出现在美国现已生效的20个FTA和每年度《特别301报告》中，并逐步为发展中国家所采纳，成为潜在的国际新标准，对药品获取和公共健康产生严重影响。发展中国家应采取合众连横策略，不仅要将TRIPS协议弹性条款和《多哈宣言》融入TRIPS-Plus规则，而且还要构建TRIPS-Plus规则自身的弹性条款。作为美国重要的贸易伙伴之一，我国不能漠视这一发展趋势。

关键词：自由贸易协定　上市许可　数据专有权　专利链接　药品专利保护期延长

人权、善政、民主：欧洲法律与社会发展中的议会监察专员

李红勃 外交学院法律系副教授，法学博士

摘　要：议会监察专员是源于北欧的一种特殊的宪政制度，监察专员拥有法定职权和独立地位，接受公民投诉，调查官员违法，发布处理意见。对于公民而言，他是人权的保护者；对于政府来说，他是管理的督促者；对于议会而言，他是法治和民主的参与者。议会监察专员的设立与运行，有力地促进了欧洲善治进程，对中国法治发展亦极具借鉴意义。

关键词：议会监察专员　人权　善政　民主　善治

人格权中经济价值法律保护模式探讨

王叶刚 中国人民大学法学院民商法学博士生

摘　要：随着市场经济的发展和民法人文主义理念的勃兴，人格权中经济价值逐渐受到法律的肯定与保护。从比较法上看，关于人格权中经济价值的保护，主要形成了德国法的一元保护模式与美国法的二元保护模式。一元保护模式通过扩张既有人格权的内涵、使其同时包含经济价值，并借助人格权的具体规则对其进行保护，二元保护模式则通过在隐私权之外创设独立的公开权的方式，实现人格权中经济价值的法律保护。人格权中经济价值法律保护模式的选择关系到人格权中经济价值性质的界定，并会对人格权的内涵、效力以及人格权的救济方式等产生影响，是我国未来人格权法立法必须解决的前置性问题。我国未来人格权法立法应当坚持一元保护模式的基本立场，即在我国既有的人格权体系内解决其法律保护问题。

关键词：人格权　商业化利用　公开权　一元保护模式　二元保护模式

合同条款控制的正当性基础与适用范围

——欧洲与德国的模式及其借鉴意义

王剑一 德国明斯特大学法学博士生

摘　要：对于合同条款，特别是对于格式条款的司法控制是各国法律的重要领域，也是比较法上最引人注目的课题之一，因为它能够说明一国法律是如何理解私法自治、公平、效率等基本理念的。确定正当性基础和适用范围是条款控制制度建构中最重要的一环。从消费者保护政策出发，欧洲法在“非单独协商条款”这一体系概念的基础上构建条款控制体系，随后的统一法工程则逐渐把商事合同纳入适用范围。德国的《一般交易条款法》最初并不区分适用的合同类型，直到转化欧共体指令后才把消费者保护作为特别的政策考量。我国《合同法》最初的立法方案与实际的立法情况在条款控制领域存在矛盾。在借鉴欧洲和德国模式的基础上，从我国立法的历史和现实出发，立法者可以考虑以防止合同自由的滥用与保护消费者的二分法重构条款控制的正当性基础与适用范围。

关键词：格式条款　司法控制　正当性基础　适用范围

欧洲基本权利保护的理论与方法

——以比例原则为例

［德］安德烈亚斯·冯·阿尔诺（Andreas von Arnauld）/ 刘权　译

摘　要：对法律与国家的不同理解一如既往地存在于欧盟内部所有的“共同遗产”与“价值共同体”的修辞学中。德国法中法律是优先于政治的，而英国更注重保持开放的政治空间与限制司法权，近些年来特别是从GCHQ案到1998年《人权法案》颁布以来英国法展现给我们的是一幅惊人的变化图景，其已开始接纳比例原则。法国法对比例原则并不是公开地接受，而是以不同的本土标准逐步地适应欧洲标准。由于比例原则提供了灵活性与可诉性，特别是出于结构性与制度性的原因，比例原则在欧洲层面是必需的。作为法院的监督标准，比例原则会强化法律的优先性，并且导致民主与法治关系的结构性重组。欧洲法院对成员国议会行为的监督已不可避免，民主的思维应当在基本权利保护中展开。

关键词：基本权利　比例原则　温斯伯里　一体化