【论 文】 欧美宪法社会学比较透视……………………………………喻 中（1） 集体土地所有权的三重功能属性 ——基于罗马氏族与我国农村集体土地的比较分析………汪 洋（12） 财产权准征收的判定基准………………………… 金 俭 张先贵（26） 内幕交易民事责任的价值平衡与规则互补 ——以美国为研究范本…………………………………… 赵旭东（46） 论美国侵权法限制运动及其发展趋势…………………… 董春华（59） 物之遗失与丧失占有 ——兼论具体公共空间内的拾得人判定………………… 曹雅晶（77） 论保险法上的风险分类：合理区分 V. 歧视…………… 周学峰（93） 行政执法证据进入刑事诉讼的类型分析 ——基于比较法的视角……………………………………冯俊伟（109） 论外交保护行为的司法审查………………………………杨卫东（120） 商标注册所依赖的商标使用研究 ——从TRIPS第15条第3款谈起………………………… 赵建蕊（132） 【法政时评】 揭开雇主“替代责任”的面纱 ——兼论《侵权责任法》第34条之解释论基础……… 郑晓剑（146） 英美刑法中的近因判断及其启示………………………… 沈 琪（160） 基于营救目的实施的逼供行为之法律效果 ——以欧洲人权法院Gäfgen v. Germany案判决为例…… 艾 明（176） 【人文对话】 法律翻译在中国近代的第一次完整实践 ——以1864年《万国公法》的翻译为中心…………… 何勤华（190）

欧美宪法社会学比较透视

喻 中 首都经济贸易大学法学院教授，法学博士

摘 要：宪法社会学是关于宪法的社会学研究，是宪法学与社会学交叉融合的产物，旨在发现人类政治生活中的真实规则。在欧洲和北美，宪法社会学已经形成了多元化的学术传统。其中，德国的宪法社会学侧重于从政治与历史的角度切入，偏好史论结合，思辨色彩浓厚。法国的宪法社会学具有客观的、旁观者的叙事风格。英国的宪法社会学打上了判例法或不成文宪法的痕迹，致力于素描一部活生生的宪法，仿佛人类学家的调查报告。美国虽然承袭了英国的判例法制度，但美国的宪法社会学透出强烈的现实主义意味，宪法背后的经济关系、利益格局得到了凸显。梳理欧美宪法社会学的学术传统，比较欧美各国宪法社会学的不同旨趣，有助于为当代中国宪法社会学的稳步发展提供理论与方法论上的启示。

关键词：宪法社会学　学术传统　法社会学　比较研究

集体土地所有权的三重功能属性

——基于罗马氏族与我国农村集体土地的比较分析

汪 洋 清华大学法学院博士后研究人员，意大利罗马第二大学法学博士

摘 要：我国的农村集体土地所有权与罗马氏族集体土地制度相似，糅合了公法层面的治理功能、生存保障功能以及私法层面的市场化私权功能，对集体土地上承载的这三重功能进行区分，是解决现今农村土地问题的理论前提。集体土地最初作为国家控制农村社会经济的一种政治性安排的法律治理结构，强化了农民与集体基于土地的身份关系，把保障集体内部成员的生存作为首要价值目标，并强调土地利用的平等性。集体所有模式还导致了“成员权”与“公民权”这双重身份的重叠与抵牾，这实质上反映了集体土地上保障功能与市场机能的冲突。随着农村治理结构的转变，集体土地所有权逐渐转变为具备实体权利义务关系的私权规范，立法上应对集体土地的“初始分配”与“自由流转”两个阶段进行适当区分和切割，而非将两种截然不同的价值理念同时混同在一套农地制度之中。

关键词：集体土地所有权　治理功能　生存保障功能　市场资源配置功能

财产权准征收的判定基准

金 俭 南京大学法学院教授，法学博士

张先贵 南京大学法学院经济法学专业博士生

摘 要：财产权准征收是指对财产权的形式限制构成对财产权的实质剥夺。其判定基准为财产权的“一般限制”与“特别限制”所划出的一道清晰界限。基准的建构层面涉及世界观与方法论两大体系。世界观维度是一个多元多维变量所组成的复合系统；方法论维度是在综合考量各变量功能和性质的基础上，实施对象基准→结果基准→综合基准的方法路径。对象基准是判定的前提和起点，是区别财产权“一般限制”与“特别限制”的形式化识别机制；结果基准是判定的实质内核，是区别财产权“一般限制”与“特别限制”的实质化识别机制；综合基准是配套性判定，弥补结果基准功能的不足和局限。此外，基准的设定还须考量平等、比例和信赖利益三项原则。现阶段，在模糊地带应坚持“从严”认定模式，并以“法益衡量论”作为其兜底性判定方法。

关键词：财产权限制　准征收基准　从严

内幕交易民事责任的价值平衡与规则互补

——以美国为研究范本

赵旭东 中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士

摘 要：内幕交易的民事赔偿责任不同于普通的侵权责任。如何应对内幕交易的民事诉讼、是否应对该类诉讼进行适当限制是各国制度建构所面对的共同问题，在此方面，美国的经验具有重要的借鉴意义。在内幕交易民事责任的追究中，存在着远非单一的多元价值，补偿投资者利益只是要实现的若干目标之一。制度构建的重要任务是要对相互冲突的价值目标进行恰当的协调和平衡，其中包括：威慑、监控内幕交易行为、保护投资者信心与防止滥诉、保护公司利益之间的平衡；补偿投资者损失与防止民事责任成为投资者保险之间的平衡；保护受害者诉讼权利与抑制过度诉讼之间的平衡等。同时，为实现法律的目标，内幕交易民事赔偿的各种法律规则之间需要功能的互补和相互的配合，包括刑事、行政、民事责任的互补配合，程序法和实体法的互补配合等。

关键词：内幕交易　民事责任　制度构建　价值平衡　规则互补

论美国侵权法限制运动及其发展趋势

董春华 华东政法大学科学研究院副研究员，法学博士

摘 要：始于20世纪七八十年代的侵权法限制运动，以责任保险危机、诉讼爆炸、陪审团失控、无聊诉讼、原告律师贪婪为限制侵权责任的理由，但无论哪一理由都无可靠性可言。侵权法限制运动基础如此薄弱，且以限制原告获得赔偿的可能性和赔偿数额为主要目标，却未遭遇民众的反感甚至反对，原因在于侵权责任限制的支持者巧妙利用了修辞术、立法机关与司法机关的冲突，巧妙架构内部组织结构以及个人主义仍是美国文化的核心。经过几十年的改革，侵权法限制运动确实使原告更难获得赔偿、律师行业受到重创，却并未降低保险费、事故发生率和产品安全。因侵权责任限制支持者的失信和改革伊始蓄意的欺骗，该运动获得的民众支持会越来越弱，它给我们的教训是：法律改革非政治运动，理性当头。

关键词：美国侵权法　限制运动　发展趋势

物之遗失与丧失占有

——兼论具体公共空间内的拾得人判定

曹雅晶 中国政法大学比较法学研究院博士研究生

摘 要：遗失物须为丧失占有的非无主动产。基于遗失物拾得的立法目的，在遗失物的范畴内排除了无主物，即所有权人主动放弃占有的物。除此之外，遗失物的丧失占有无须考察占有人或者遗失人的主观意思。遗失之丧失占有的判断是管领力的事实判断，不以当事人的主观认识为准，而强调客观上控制力是否及于物。此外，拾得人的权利义务产生于对物的占有取得，因此遗失物之丧失占有与其说是原权利人的丧失占有，不如说是物上丧失占有。而物上是否存在第三人的占有是判断遗失物是否丧失占有的难点。在私宅中私宅主人基于对房屋的控制力而对物有管领力；但是在具体的公共空间内丢失的物，因为人员流动性和不确定性，因此不能基于所有人对空间的管领而认为其对物有实际管领力。换言之，具体公共空间内丢失的物，在被拾得或者被工作人员等取得占有以前亦为遗失物。但是工作人员基于其身份的特殊性而不能取得拾得人的权利。

关键词：遗失物　管领力　具体公共空间　所有人

论保险法上的风险分类：合理区分 V. 歧视

周学峰 北京航空航天大学法学院副教授，法学博士

摘 要：风险分类，是现代商业保险的重要特征之一，具有经济上的正当性。然而，在现代社会，评价一项风险分类是合理的区分对待还是不公平的歧视，已不能仅仅以统计数据或精算为依据，而应考虑保险的社会功能、盛行的社会伦理观念等。如何对风险分类进行规制，最终取决于利益权衡和公共选择。

关键词：保险　风险分类　区分对待　歧视

行政执法证据进入刑事诉讼的类型分析

——基于比较法的视角

冯俊伟 山东大学法学院讲师，山东大学法学博士后流动站研究人员，法学博士

摘 要：从比较法视角观察，进入刑事诉讼的行政执法证据包括行政机关正当执法获得的证据、行政机关“假借行政调查之名”获得的证据、行政机关与侦查机关“共同调查”获得的证据三种类型。为了提供必要的权利保障，在第一种类型下，行政执法证据进入刑事诉讼应满足一定的程序保障；在第二种类型下，审查的重点是行政调查与刑事侦查的界限，防止行政机关“假借行政调查之名”规避刑事诉讼法的适用；在第三种类型下，应当着重审查“共同调查”中的主导机关、调查措施、调查目的等因素。

关键词：行政执法证据　刑事诉讼　权利保障　类型分析

论外交保护行为的司法审查

杨卫东 华北电力大学人文学院副教授，法学博士

摘 要：外交保护行为属于国家特权和政治问题不足以成为其豁免司法审查的充分理由，近年来，某些西方国家的宪法法院已经开始受理外交保护行为司法审查案件，并对其实质问题进行审理。然而，外交保护行为毕竟具有很强的政治性和外交性，司法机关应当保持一定程度的司法节制，尊重行政机关的判断和自由裁量权，因而，是否将外交保护行为纳入司法审查的范围以及司法审查的范围和强度应当在尊重和保障基本人权和实现行政效能之间寻求适当平衡，在突破外交保护行为非具可司法审查性的先验假定禁区的同时，在受案范围、条件以及审查决定类型等方面予以合理限制。

关键词：外交保护行为　司法审查　国家特权　政治问题学说　合理限制

商标注册所依赖的商标使用研究

——从TRIPS第15条第3款谈起

赵建蕊 对外经济贸易大学法学院博士后，法学博士

摘 要：注册和使用是两种取得商标权的方式，TRIPS第15条第3款提供了一种使商标注册依赖商标使用的可能，这种可能的价值在于在坚持使用取得商标权的同时，尽量吸收注册制度的有益元素。英国和德国承认使用和注册都能取得商标权，但商标注册并不依赖商标使用，法国商标权只能通过注册取得，而商标使用却并不是注册的条件。美国联邦商标注册制度是TRIPS第15条第3款所提出的可能性的典型代表，它坚持商标使用产生商标权，发挥商标注册所具有的宣示商标权的作用，而且通过将注册申请视为“建设性使用”而使注册对商标权的归属有所影响。美国联邦商标注册所依赖的商标使用，通过成文法和司法案例来进行解读，成文法在司法审判中得以解释和细化，司法审判中形成的新规则又及时为成文法规所吸收，从而使成文法规得以不断发展，这对于我国如何完善立法是很好的榜样。

关键词：商标注册　商标使用　建设性使用

揭开雇主“替代责任”的面纱

——兼论《侵权责任法》第34条之解释论基础

郑晓剑 厦门大学法学院助理教授，法学博士

摘 要：我国民法学界和立法机关的主流观点认为，雇主责任的性质是替代责任，这种看法并不合理。替代责任原理及规则渊源于英美普通法，其立基于近代手工业社会，反映了当时较为简单的雇佣关系。到了现代工业风险社会，随着企业规模的扩大和雇佣关系的复杂化，这一原理及规则不能为遭受企业活动侵害的受害人提供充分的法律保护，也不能为雇主积极履行义务提供法律上的激励机制。因此，使用替代责任原理并不能对《侵权责任法》第34条作出合理、妥当的解释。目前，英美法上的“企业责任理论”和德国法上的“组织过错理论”反映了比较法上雇主责任领域的最新发展趋势。

关键词：雇主责任　替代责任　企业责任理论　组织过错理论　《侵权责任法》第34条

英美刑法中的近因判断及其启示

沈 琪 杭州师范大学法学院副教授，法学博士

摘 要：在英美刑法中，近因判断是在事实原因判断之后对结果可否归属于行为所进行的规范性判断，本质上是一个基于价值判断的归责过程，是因果关系判断的核心问题。“可预见性标准”是近因判断的核心标准，它彰显了公平正义的价值理念，不仅具有教义学上的可操作性，而且还具有能够容纳价值判断和政策选择的灵活性和开放性。英美刑法在因果关系判断中区分归因与归责，将归责判断归属于因果关系范畴和以“可预见性标准”作为归责判断的核心标准，值得我们在刑法因果关系理论重构中借鉴。

关键词：英美刑法　近因　归责　判断标准

基于营救目的实施的逼供行为之法律效果

——以欧洲人权法院Gäfgen v. Germany案判决为例

艾 明 广东警官学院副教授，法学博士

摘 要：在欧洲人权法院看来，基于营救目的实施的逼供行为违反《欧洲人权公约》第３条，应当排除被告人于审前程序作出的所有认罪口供。在被告人于庭审时重新作出认罪口供的情况下，欧洲人权法院认为，以不人道待遇获取的认罪口供糐生的实物证据可以不排除。内国法院使用这样的实物证据用于检验该认罪口供的真实性并未侵犯被告人不自证己罪的权利和公平审判的权利。

关键词：营救目的　逼供　不人道待遇　不自证己罪　公平审判

法律翻译在中国近代的第一次完整实践

——以1864年《万国公法》的翻译为中心

何勤华 华东政法大学教授，法学博士

摘 要：无论在中国，还是世界上其他国家，法律移植都是与法律翻译联系在一起的。后者是前者的前提，前者是后者的结果——当一个国家希望学习、借鉴、吸收其他国家的法律时，由于是不同的语言，就必须将他国的法律先翻译为本国的语言，然后才有可能作出判断、作出评价、作出采纳与否的选择。本文以1864年翻译出版的《万国公法》为具体个案，着重解读中国近代第一次完整的法律翻译实践过程及这一实践的成果与不足，分析其对中国近现代法律翻译与移植乃至本土化运动的影响，并揭示其如何促进了中国近代翻译学、语言学的进步。

关键词：法律翻译　法律移植　实践　《万国公法》　法律本土化