【论 文】 特别刑事没收证明规则比较研究……………………………………………黄 风（1） 美国科学证据采信规则的嬗变及启示………………………………………陈邦达（14） 两岸刑事案件调查取证协助中的冲突及解决 ——以两岸证据制度的比较为视角…………………………………………姚 莉（29） 司法调解的法社会学分析 ——以实证研究为视角………………………………………………………宋　明（37） 市场失灵与《行政许可法》 ——《行政许可法》的法律经济学分析……………………………………席　涛（50） 实用艺术作品可版权性的理论逻辑…………………………………………吕炳斌（68） 委托交付制度的历史与现实 ——兼论我国《合同法》第64条的定性……………………………………李 飞（81） 也论中国物权法上的登记对抗主义…………………………………………郭志京（95） 中国强制规范在美国适用的方法探析 ——以纽约南部地区法院审理的“雷曼兄弟”案为中心 ………………………………………………………………………肖永平 董金鑫（114） 【法政时评】 美国“强奸盾牌条款”评析………………………………………………王禄生（126） 【人文对话】 世界上第一个宪法法院之争………………………………………………王银宏（142） 美国联邦最高法院的能动司法 ——关于禁酒执法的两个著名判决………………………………………王茂生（156） 【法学译介】 经年之后，平等仍未实现 ——公民权、自主权与性别权利之辩 ………[美]玛萨·艾伯森·法曼（Martha Albertson Fineman）/王新宇 译（165） 【法学信息】 法国《合同法改革草案》解析……………………………………………李世刚（175）

特别刑事没收证明规则比较研究

黄风 北京师范大学刑事法律科学研究院教授

摘　要：在特别刑事没收程序中，被指控的犯罪事实以及没收程序所针对的财产是两个客观存在，检控机关的责任在于证明这两个客观存在之间有着因果关系，或者证明有关财产属于应予追缴的犯罪所得或犯罪工具。特别刑事没收程序不应当以调查被告人是否有罪或者是否应当承担刑事责任为中心。针对有关财产提出权利主张的第三人应当重点证明自己不知晓或者根据具体情形不可能认为其知晓有关财产来源于违法犯罪活动，并且在接受有关财产的转让时支付了合理对价。法官在审理没收申请时应当像在民事审判中一样享有较宽的裁量权，有权根据“或然性权衡”证据标准，仅仅为了资产追缴的目的，就犯罪事实是否成立、被告人是否从犯罪中获利等实体问题作出裁断。

关键词：特别刑事没收　刑事追缴　犯罪所得　证据标准　或然性权衡

美国科学证据采信规则的嬗变及启示

陈邦达 华东政法大学刑事诉讼法学科师资博士后研究人员，华东政法大学科学研究院研究人员，法学博士

摘　要：科学技术的发展促进了法庭科学的勃兴，也推动了科学证据采信制度的研究。科学证据采信的难题长期挑战着传统的证明方式。考察美国科学证据采信制度发现：诸如弗赖伊案、多伯特案等判例展现了美国联邦法院对科学证据采信的认识转变。其制度嬗变背后启示人们：重视对科学证据“科学”的实质性把关、通过判例不断调整可采性标准、以证据规则弥合法官采信科学证据的知识鸿沟、强化对抗为法官采信科学证据提供依据。考察我国科学证据采信的现状发现，可采性标准尚不完备，法官对科学证据的采信存有难点而说理少，忽视“科学”的实质性审查，科学证据审查对抗性不足等问题。科学证据采信的完善必须从强化审查鉴定主体、检样提取程序、鉴定原理等环节多管齐下。

关键词：科学证据　采信规则　美国科学证据　司法鉴定　启示

两岸刑事案件调查取证协助中的冲突及解决

——以两岸证据制度的比较为视角

姚莉 中南财经政法大学教授，法学博士

摘　要：《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》开启了两岸司法互助的新篇章，其中刑事调查取证的合作是推动两岸刑事司法互助取得实质性进展的关键点。2012年修改的刑事诉讼法对大陆证据制度的完善使得两岸证据制度表现出更多的共通性，为两岸调查取证司法互助创造了有利的条件，但两岸证据制度在某些方面仍存在着较大的差异，这些差异带来了调查取证协助中的诸多冲突。为保障两岸调查取证司法互助的顺利进行，除通过借鉴缩小制度差异之外，还应合理选择协助调查取证的准据法并探索协助调查取证类型的多元化。

关键词：协助调查取证　拒证权　沉默权　准据法

司法调解的法社会学分析——以实证研究为视角

宋明 深圳大学副教授，法学博士

摘　要：司法调解作为一种常规的纠纷解决机制，影响其解决纠纷的因素是多元的。本文以实证研究为视角，对当事人的关系距离、司法环境以及法官的偏好与特质、案件的类型等社会变量进行法社会学研究。司法调解的选择与适用是有客观规律可循的，盲目地适用司法调解进行纠纷解决并不见得比适用判决方式更为有效和合理。在司法政策上，目前各地法院调解结案率的要求缺乏科学性基础。在法律技术上，我国应确立司法调解民事纠纷解决适用的法定范围并建立转介调解制度。司法理论研究和制度建设应客观评估司法调解的真实价值，科学定位其在多元化纠纷解决机制中的角色。

关键词：司法调解　司法环境　法官职业　关系距离　案件类型

市场失灵与《行政许可法》——《行政许可法》的法律经济学分析

席涛 中国政法大学法和经济学研究中心教授，经济学博士

摘　要：市场失灵是划分政府与市场关系的边界，也是政府行政许可的理论基础。《行政许可法》设计和安排的特许、普通许可、核准、认可和登记制度，应致力于解决和应对市场失灵产生的垄断与市场势力、信息不对称、负外部性和公共产品问题。《行政许可法》立法体现出框架性、原则性和模糊性的特点而缺乏操作性，故必须结合实体法律法规中的具体许可，解决市场失灵问题。随着政府与市场的互动，市场机制与行政许可的范围、内容与措施也在调整变化。

关键词：市场失灵　行政许可法　成本与收益

实用艺术作品可版权性的理论逻辑

吕炳斌 南京大学法学院副教授，法学博士

摘　要：实用艺术作品的可版权性是版权法中的难题之一。实用艺术作品兼具艺术性和实用性，具有与普通美术作品不同的特性。实用艺术作品的艺术性成分和实用性、功能性成分应当是可分离的，而且只有当这种艺术成分能够独立分离出来时，才能获得版权保护。扎根于思想表达二分法的可分离性成为实用艺术作品版权保护的一个基本原则。我国的可分离标准应当是：物理上不可分离、观念上可分离。对于观念上的可分离性判断，应当站在一般观察者或产品消费者的立场，对作品本身进行观察，判断其是否具有较为显著的艺术性；并且，这种艺术性具有独立存在的价值；即使没有这种艺术性，作品仍然是一件实用作品。在分离出实用艺术作品的艺术成分之后，应适用与其他艺术作品一样的独创性判断标准。

关键词：实用艺术作品　版权　实用性　艺术性　可分离性

委托交付制度的历史与现实——兼论我国《合同法》第64条的定性

李飞 厦门大学法学院博士研究生，意大利罗马第二大学法学院博士研究生

摘　要：委托交付是介于现代合同法理论中利他合同与本质上为债的特别履行方式的“不真正利他合同”之间的一项罗马法制度。作为委托交付内核的交付，是一种原因性行为，但非要因行为，交付的（正当）原因指向的是当事人移转所有权的意愿。罗马法中的委托交付在现代法中褪去了交付的内核，保留了债的特别履行方式的外壳，隶属于“向第三人的履行”。罗马法中的向第三人履行的契约与委托交付共同构成现代“向第三人的履行”制度的历史渊源。我国《合同法》第64条规范的是向第三人履行的合同，属于债的履行方式的特别规定。

关键词：委托交付　交付　利他合同　不真正利他合同　向第三人履行

也论中国物权法上的登记对抗主义

郭志京 中国人民大学法学院博士后研究人员，法学博士

摘　要：登记对抗的本质是仅赋予第三人以否定（他人）物权变动的权利，而非（自己）取得物权的权利，“不登记不得对抗”规则是交易便捷与保护第三人利益相平衡的结果，对当事人具有风险提示作用，对第三人来说则是调查义务的减轻。对于其理论构造，日本的“权利外观说”有其特定的背景，与我国的立法仅在第三人主观范围上具有相同性，并不具有相同的作用机制。我国登记对抗的理论构造应当坚持第三人主张说；对于第三人的范围，日本经过否定之否定后确立的“背信恶意者排除说”有较大借鉴价值，我国第三人范围中的善意应作扩大化解释。

关键词：登记对抗　理论构造　第三人范围　理性基础

中国强制规范在美国适用的方法探析

——以纽约南部地区法院审理的“雷曼兄弟”案为中心

肖永平，武汉大学法学院教授，法学博士

董金鑫，武汉大学国际法研究所博士研究生

摘　要：我国《法律适用法》规定了中国强制规范的直接适用。此类规范是否能被域外法院承认成为亟待解决的问题，特别是在美国等没有第三国强制规范适用制度的国家。在实践中，纽约法院会采用冲突法、实体法和国际法三种方法分析中国强制规范的适用。根据《第二次冲突法重述》第187条第2款，冲突法方法的解决规则是，如果当事人另行选择的法律没有合理的基础，或所选法律的适用将违反为强制规范所反映的拥有更大利益法域的中国的基本政策，则具有客观准据法地位的中国强制规范能够否定选法条款的效力；实体法方法是，在纽约法满足《纽约债法》第5-1401条的要求得以适用的情况下，如果当事人缔约时有意违反中国强制规范，纽约法院将不会强制执行该构成履行地国法下非法的合同；国际法方法则是基于中美同为其缔约国的《国际货币基金协定》第8条第2款b项的规定。

关键词：中国强制规范　外汇管制法　冲突法方法　实体法方法　国际法方法

美国“强奸盾牌条款”评析

王禄生 东南大学法学院讲师，法学博士

摘　要：从20世纪70年代起，“强奸盾牌条款”的立法运动开始席卷全美。该运动宣告了美国司法传统中对于强奸案被害人过往性品行证据推定适用的终结。它有效地保障了被害人的性隐私。然而，立法上近似于“一刀切”的排除适用却在不同程度上侵犯了被告人基于宪法所享有的辩护权利。因此，美国各州司法机关通过对“强奸盾牌条款”的遵守、变通甚至抵制，在司法实践中逐步形成了新的有关被害人过往性品行证据的适用规则。这一过程中，司法机关通过判例法实现了对被害人性隐私和被告人辩护权利的平衡保障。从法律文化视角来看，传统的被害人性品行证据规则的形成与美国文化中的基督教情节和性别歧视密切相关，而新的证据规则的确立则与女权主义兴起的文化背景和其特殊的判例法传统不可分割。

关键词：强奸盾牌条款　过往性品行　法律文化

世界上第一个宪法法院之争

王银宏 维也纳大学法学院博士研究生

摘　要：作为奥匈帝国（奥地利帝国）分裂后成立的国家，奥地利共和国和捷克斯洛伐克共和国在宪法审查方面很大程度上有着相同的历史渊源，并且较早设立了宪法法院。两国宪法法院的设立都是以凯尔森的纯粹法理论作为理论基础，因而两国的宪法法院可谓同源同宗，但在组织和职能等方面却大相径庭。哪一个宪法法院是世界上第一个宪法法院，是有争议的。根据不同的标准会得出不同的结论。对奥地利宪法法院和捷克斯洛伐克宪法法院进行历史的、多方面的考察，或许答案会更为明确。

关键词：奥地利宪法法院　捷克斯洛伐克宪法法院　宪法审查　历史发展

美国联邦最高法院的能动司法——关于禁酒执法的两个著名判决

王茂生 山西财经大学法学院讲师，法学博士

摘　要：美国宪法禁酒修正案在执行过程中，引发了许多社会争议，其中卡罗尔诉美国案中“无证搜查汽车”和奥姆斯特德诉美国案中“采用‘监听’手段获取执法证据”的合宪性争论，最终不得不由联邦最高法院作出判决。经由联邦大法官们激烈的辩论后，两案都以５比４的较大分歧支持了政府执法行为合宪，但少数派所发表的反对意见却也引人深思。以塔夫脱为代表的多数派法官，通过对美国宪法第四和第五修正案的解释，维护了公共利益和美国法律的权威性，而以麦克雷诺兹和布兰代斯为代表的少数派法官，则从立宪精神的高度阐发了保障公民个人权利的重要性和对政府行使权力超越界限的担心。

关键词：美国宪法禁酒修正案　无证搜查汽车　“监听”证据

经年之后，平等仍未实现——公民权、自主权与性别权利之辩

[美]玛萨·艾伯森·法曼（Martha Albertson Fineman）/王新宇 译

摘　要：尽管争取性别平等、反对权力分配中的性别歧视已经40多年，但植根于社会、意识形态、制度结构包括法律中的性别依附和男性主宰的政治仍然存在。为什么这么多年来，经过平等理论的建构、辩论和行动计划的实施，实现性别平等仍然是如此的虚幻呢？部分的原因就在于现行的争取性别平等的斗争受到前人形成和传承的哲学、法理观念的束缚。本文提出了一个更实际的实现性别平等的办法，即跳出性别，在人性普遍的脆弱性上建立一个更广泛的框架。这种新的理论研究聚焦于特权和歧视，考察社会组织和制度结构在利益分配中的影响。这种方法可促使我们在美国社会中更好地获得实质的平等权和社会权利。

关键词：平等　公民权　自治权　性别平等

法国《合同法改革草案》解析

李世刚 复旦大学法学院副教授，法学博士

摘　要：法国司法部在法国国内其他合同法改革草案的基础上，结合实务与比较法经验起草的《合同法改革草案》，是对法国合同法理论与实务经验的总结，体现了法国法保持传统风格和输出本土法律资源的改革路线，具有比较法上的重要意义。其在缔约过程中赔偿责任的确定、缔约告知义务的条件与效力、合同溯及既往消灭后的返还、合同对第三人的效力、合同解除的效力等方面的具体规范，提供了借鉴意义的范本。

关键词：法国合同法　法国民法典　法国合同法改革