【专题研讨】 1. 宪法实施靠谁？ ——论公民行宪的主体地位 ………………………………………… 张千帆（1） 2. 规范宪法的困境与未来 ——兼论如何克服司法审查缺失下的宪法实施困局 ……………… 赵 宏（13） 3. 转型期宪法的实施形态…………………………………………… 林来梵（26） 4. 论基本权利的立法保障水平……………………………………… 谢立斌（40） 5. 外国宪法对1954年宪法制定过程的影响 ……………………… 韩大元（51） 【论文】 6. 刑法中的客观不法与主观不法 ——由故意的体系地位说起 ………………………………………劳东燕（65） 7. 死刑程序为谁而设？ ………………………………………………魏晓娜（88） 8. 恶意串通行为的立法取舍 ——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角…………杨代雄（106） 9. 避风港中的通知与反通知规则 ——中美比较研究………………………………………………………熊文聪（122） 10. 欧盟竞争法中的单一主体规则及借鉴……………………………刘武朝（135） 【人文对话】 11. 佛教观念对中国古代法律的影响初探……………………………陈义和（143） 【法学译介】 12. 识别问题…………………[德]恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel）/薛童 译（151） 【法学信息】 13. 第二届比较法北京论坛——宪法实施研讨会实录………………………（181）

宪法实施靠谁？

——论公民行宪的主体地位

张千帆 北京大学宪法与行政法研究中心教授，政府学博士

摘 要：本文论证了公民行宪的三大条件，并探讨了适合公民实施的宪法条款。要让公民实施宪法，公民必须是权利主体，且宪法权利需要公民的积极行动，而政府管制并非如此全面，以至不给宪法权利的自由行使留下任何空间。笔者认为，现行宪法符合这些条件的宪法权利主要有四类：宗教自由、言论自由、选举权和诉权。其中，宗教活动自由与言论自由属于纯粹的消极权利，公民主动行宪的空间最大。选举权和诉权的落实则在很大程度上取决于政治与司法体制的设计以及政府落实这些权利的诚意，公民行宪的空间相应限缩。但是无论哪种形式的公民行宪都不只是人民的单方面行动，而且也将对政府行宪产生强大的社会压力。

关键词：宪法实施　公民行宪　言论自由　宗教自由　选举权　诉权

规范宪法的困境与未来

——兼论如何克服司法审查缺失下的宪法实施困局

赵 宏 中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士

摘 要：规范宪法与政治宪法在相互竞争的过程中，并行发展为当今中国宪法研究的两大主流。尽管因为宪法司法化的现实障碍而遭遇发展困局，但作为提升和改进我国宪法和宪法研究不可或缺的重要方法，规范宪法仍旧有其坚守的价值。本文对规范宪法通过法释义学成果的累积，而在回复宪法的规范性，进而提升其稳定性和法效性，并引发人们关注宪法规范的形式理性方面的积极作用进行了总结，并在借鉴德国宪法理念的基础上提出，或许部门宪法能够成为克服司法审查制度阙如下宪法实施的困局，为目前仅停留于思想启蒙阶段的宪法释义学提供试练的实践场域，并最终反向促进宪法基本权释义学的提升，以及宪法实现的可能路径。

关键词：规范宪法　宪法释义学　宪法规范的形式理性　部门宪法

转型期宪法的实施形态

林来梵 清华大学法学院教授，法学博士

摘 要：通过规范分析，可发现我国宪法呈现出一种倾斜性的实施形态；而从比较宪法角度来看，我国宪法的实施方式在历史类型学上较接近于欧陆国家的近代宪法，所不同的是作为宪法实施“第一责任者”的国家立法机关倾向于采取自我谦抑主义的立场。这种实施形态是由多种原因促成的，在现行宪法作为转型期宪法完成其转型之前，难以完全改变。但宪法转型已然发生，从现下即开始着手健全违宪审查制度，至少在现有制度框架内部整合出一种“合宪性审查优先移送机制”，不仅至为切要，亦大可裨益于宪法转型。

关键词：宪法实施　转型期宪法　宪法实施监督　违宪审查制度

论基本权利的立法保障水平

谢立斌 中国政法大学比较法学研究院副教授，德国汉堡大学法学博士

摘 要：基本权利条款具有高度的抽象性，依赖于立法者对其进行具体化。立法者对基本权利的保障，不得低于最低限度，应当对基本权利的内容、限制、救济作出基本的规定，为公民行使权利提供必要条件。在一个相反的方向上，基本权利的立法保障水平，受到相对立的他人权利和公共利益的制约。对公民基本权利的立法保障，不得侵犯他人权利，立法者应当对相互冲突的基本权利进行平衡。与此同时，在基本权利与宪法规定的公共利益发生冲突的情况下，立法者也应当在两者之间进行平衡，依照比例原则，对基本权利进行适当的限制。

关键词：立法保障　公共利益　基本权利

外国宪法对1954年宪法制定过程的影响

韩大元 中国人民大学法学院教授，法学博士

摘 要：1949年之前的制宪权概念和理论主要继受于西方，虽没有体系化，但制宪权已经成为中国宪法学的基本概念，并经过了本土化的改造。1954年宪法，在制宪模式、制宪程序、内容以及规范表述等方面均受到外国宪法的影响，体现了一定的开放性。同时，1954年宪法在参考国外经验的基础上，充分结合中国国情，力求在本土与国外经验之间保持合理的平衡。

关键词：制宪权　1954年宪法　外国宪法　本土性

刑法中的客观不法与主观不法

——由故意的体系地位说起

劳东燕 清华大学法学院副教授，法学博士

摘 要：故意在犯罪构造体系中地位的变化，与不法论上的主客观之争相关。当故意作为罪责要素时，对应的是客观不法论；当故意成为构成要件要素时，则表征着主观不法论的兴起。客观归责理论的出现，为客观不法论的复兴提供了契机，但它并未触动主观不法论的核心范围。目的主义代表的主观不法论与客观归责理论代表的客观不法论之间，不是对立关系而是并列关系。有必要摆脱概念式思维，从类型思维的角度对刑法中的不法论展开解读。目的主义与客观归责理论各自跟意志归责与规范归责相呼应；故意作为犯属于主观不法的类型，过失犯与不作为犯则应归入客观不法的类型。刑法中不法论的类型化发展，是风险社会背景下刑法体系日益趋向以一般预防为主导的结果。梳理与考察不法论的发展走向，对我国刑法理论的研究具有重要的启示意义。

关键词：客观不法　主观不法　结果无价值　行为无价值　客观归责　违法性　风险社会

死刑程序为谁而设？

魏晓娜 中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授，法学博士

摘 要：中美两国在死刑的程序控制方面选择了两条截然不同的路径。美国的“权利导向型”控制模式以被告人权利为核心，并以被告人行使诉讼权利的行为为驱动力构建复杂的程序救济体系。中国的“审查导向型”控制模式以高级别法院对死刑案件自上而下的审查为核心构建死刑程序控制体系。死刑程序归根结底是为死刑案件被告人而设置，因此，针对我国在死刑程序控制方面出现的问题，应当借鉴“权利导向型”控制模式的优点，强化被告人权利的保障，对一审、二审程序和死刑复核程序的功能进行合理调整。

关键词：死刑程序　程序控制模式　死刑复核程序　权利导向型　审查导向型

恶意串通行为的立法取舍

——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角

杨代雄 华东政法大学法律学院教授，法学博士

摘 要：恶意串通行为概念的模糊性导致我国《民法通则》第58条第1款第4项以及《合同法》第52条第2项在适用上的混乱。事实上，司法实践中依据该规定所判定的七种所谓的恶意串通行为在现行法或民法理论上都可以用其他规则予以调整。我国未来民法典总则没有必要设置关于恶意串通行为的一般规定，“恶意串通”仅限于滥用代理权。取而代之，应对通谋虚伪表示予以专门规定，采用相对无效的规范模式。

关键词：恶意串通　虚伪表示　脱法行为　法律行为　民法典

避风港中的通知与反通知规则

——中美比较研究

熊文聪 中央民族大学法学院讲师，法学博士

摘 要：作为平衡著作权人、网络服务提供者和网络用户三方利益的制度工具，避风港中的通知与反通知规则发挥着不可替代的关键作用。通过比较中美两国的具体条文，可以发现我国的相关立法过于僵化，没有留给司法裁量一定的弹性空间，同时缺乏网络服务提供者的主体界定、替代责任的适用前提、著作权人的善意义务以及网络用户的救济途径等具体规定，这直接导致了司法审判相互矛盾和不公正的结果。科学恰当的学说继受与法律移植对于完善我国的著作权立法有所助益。

关键词：著作权　避风港　通知　反通知

欧盟竞争法中的单一主体规则及借鉴

刘武朝 天津师范大学法学院副教授，法学博士

摘 要：单一主体是竞争法上特有的范畴。欧盟竞争法实施中，单一主体规则在限制竞争协议的豁免、罚款责任的追究以及企业集中申报豁免等领域发挥着重要作用。分析并借鉴欧盟单一主体规则的具体适用，对解决我国《反垄断法》第13条、第14条、第22条及第46条实施中存在的问题具有

重要的参考价值。

关键词：欧盟竞争法　单一主体　企业

佛教观念对中国古代法律的影响初探

陈义和 中国宗教学会副会长

摘 要：佛教传入中国以后，对于中国古代法律产生了重要影响。中国古代法律中的“十恶”重罪制度，以及关于死刑执行日期的限制，均受到佛教教义的直接影响。另外，佛教地狱、业镜、福报等观念，也不同程度地影响中国古代司法及司法官。中国古代法律，从制度设计到司法实践，深深打上了佛教观念的烙印。从这里，我们深切感受到中华文明的包容性，感受到文化交融与制度进步的双重变奏。

关键词：佛教观念　中国古代法律　十恶　业镜　福报

识别问题

［德］恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel）/ 薛童　译

译者按：翻译这篇近一个世纪前的论文，意在帮助认识我国法律规定的适用法院地法识别涉外民事关系的不足。2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》第8条规定，涉外民事关系根据法院地法定性（识别）。那么对于本国法没有规定的外国法律现象，比如同性婚姻，应当如何识别呢？“法院地法识别说”的不足，国内学界早有认识。也有文章合理地指出，应当采纳“法院地冲突法识别说”校正“法院地实体法识别说”。按此理论，冲突法所称的“婚姻”与实体法所称的“婚姻”应属不同规范层面的概念。冲突法采用的概念由冲突法解释，与国内实体法概念不必然一致。“法院地冲突法识别说”本是教义学上可以有效证成的学说，它一方面遵循第８条规定的依据法院地法识别的实在法规定；另一方面又能克

服“法院地实体法说”只关注本国实体法，而导致的法律适用上的局限。可惜的是，现有文献对“法院地法冲突法识别说”的介绍和论证并不充分。拉贝尔这篇《识别问题》虽然发表于近一个世纪前，但他处理的问题与当下我们要处理的问题惊人的一致。抛开我国立法者采用明文规定识别问题的立法技术不谈，1930年代的德国《民法典施行法》和当下我国《涉外民事关系法律适用法》第8条，都需要突破“法院地实体法识别说”的桎梏，以求更合理地解决识别问题。

拉贝尔认为，冲突规范的调整对象是未经法律调整的生活关系，因此识别的对象并不必然与特定实体法律相关联（第一部分）。识别的目的是为涉外民事关系确定准用的冲突规范，因此识别就是要解决冲突规范调整对象（范围）的问题，或者说是对冲突规范的事实构成部分采用的法律概念的解释问题（第二部分）。双边冲突规范不单指引本国法的适用，也还指引外国法的适用。要指引外国法的适用，就不能仅依据本国实体法来解释冲突规范的概念。作为通说的“法院地法识别说”以及修正通说的“平行法律关系说”本质上都是从法院地实体法的角度解释冲突规范，因此不符合冲突规范调整外国法的本质要求（第三部分）。为了能使冲突规范调整全部内外国法的法律适用，只能求诸比较法。在比较法的基础上创设性解释冲突规范，才能实现冲突规范的统一适用（第四部分）。冲突规范的调整对象的范围和冲

突规范指引的准据法的范围是识别问题的两个方面。识别的对象是特定法律问题，准据法的范围则是外国法中调整这一法律问题的全部法律规范（第五部分）。文章最后，拉贝尔再次强调不应以实体法的价值目标作为识别的标准，并提出冲突法应当从国内实体法中解放出来（冲突法自主概念说），并借助比较法形成冲突法自有的概念体系（比较法识别说），以求合理地把内外国法律现象分配给不同冲突规范调整，从而统一适用冲突规范，消除识别冲突的主张（第六部分）。区分实体法和冲突法概念体系的主张，符合改造《涉外民事关系法律适用法》第８条的法律解释的目标；文中对冲突法自有概念的论证和阐释，可以用来论证和阐释我国冲突法概念的独立性。从这个意义上讲，经典文献可以超越时空，解决当下的

本地问题。

《识别问题》是奠定现代国际私法基础的重要文献。它同萨维尼的《当代罗马法体系》第八卷一同被誉为两大德国国际私法经典著作。论文发表仅一年后就被译成意大利语和法语。论文提出的“冲突法自主概念说”和“比较法识别说”成为识别理论中的基本学说。论证过程中涉及的对冲突规范调整对象和规范构成的分析、对独立冲突规范和辅助冲突规范的区分以及主张国内民事案件适用也由冲突规范调整的观点，影响了后世国际私法的发展。拉贝尔是德国现代比较法学的奠基人。论文展现了拉贝尔对众多外国私法的娴熟掌握，以及利用比较法剖析和解决问题的能力，堪称比较法方法运用之典范。这篇论文也是处理比较法学和国际私法学关系的经典之作。“比较法识别说”作为识别方法，确实对主权国家的法官提出了“难以胜任”的要求，该理论似乎仅可作为理论推演，帮助法官理解识别问题的本质，但综观统一国际私法的立法实践，尤其是欧盟晚近的统一国际私法运动，其中关于冲突规范调整对象和适用范围的界定以及条例的自主解释，又何尝不是在适用“比较法识别说”呢？