【论文】 17、18世纪欧洲自然法学说：方法、知识谱系与作用……………… 舒国滢（1） 美国宪法的内在特性：制度结构、法律教义与宪法文化…………… 刘　晗（20） 通过市场主体实现住房保障之国家义务 ——美国包容性规划法律政策的启示………………………… 卢　超（33） 欧盟反对歧视非全日制工人制度探析 ……………………… 喻术红 班小辉（45） 认真对待人身危险性评估…………………………………………………陈　伟（59） 日本重复起诉禁止原则及其类型化析解…………………………………段文波（73） 代理授权行为无因性的反思与建构………………………………………冉克平（86） 论建设工程合同发包人的协力义务 ——以德国民法解释论为借鉴……………………………………………黄　喆（97） 英国准合同制度的演变之路 ——英美法系返还法的滥觞………………………………………………廖艳嫔（112） 独立担保欺诈例外的类型化 ——兼评我国独立保函司法解释征求意见稿……………………………刘　斌（123） 国际海洋法法庭“孟加拉湾划界案”之研析 ——兼论南海岛礁划界之启示………………………………… 戴宗翰 范建得（136） 【法政时评】 人权司法保障：美国新司法联邦主义的演进与启示…………………… 屠振宇（152） 论我国基本权利限制制度的发展 ——我国《宪法》第51条与德国《基本法》第19条之比较…………… 石文龙（161） 德国侵权法上的招惹规则 ——从追踪人请求损害赔偿的判例和学说切入………………………… 张　敏（175） 【人文对话】 从权利救济看我国法律体系的缺陷……………………………………… 柳经纬（185） 全球化背景下的中国比较法：历史、困境与前路……………………… 章彦英（191）

17、18世纪欧洲自然法学说：方法、知识谱系与作用

舒国滢 “2011计划”司法文明协同创新中心成员，中国政法大学教授

摘 要：在17、18世纪，“自然法”适时地充任“特定的人类知识形式”的角色：它成为“第一现代法哲学”，几乎是这个时期所有的学者所能理解的一种“共同的语言”。不同的作者、学派和思潮都共享相同的认识论和方法论，均以相同的方式构想自然法“科学”，即从科学的内在结构出发来建构各自的自然法学说。从这个意义上讲，新的自然法学说可以笼统地称为“理性主义的自然法学说”。自然法的新知识途径提供了新的解释方法，这对于部分专业法学家（特别是私法学家）构建其学说体系无疑起到了一定的影响作用。不仅如此，17、18世纪的自然法理论及依此而建构的法律（私法）体系伴随着启蒙运动，共同在西欧促进了18世纪50年代以降，尤其是18世纪90年代后的法典化运动的洪流，自然法的理想透过各国的法典编纂而得以体现，这些法典也被统称为“自然法法典”。

关键词：格老秀斯　几何学　理性　法教义学　自然法法典

美国宪法的内在特性：制度结构、法律教义与宪法文化

刘晗 清华大学法学院讲师，耶鲁大学法学博士（J.S.D.）

摘 要：美国宪法常被看做普遍宪法理念的代表，但却有着自身鲜明的内在特性。本文采用比较宪法的视角，从美国宪法的制度结构、法律教义和宪法文化三个层面展现美国宪法不同于其他国家（尤其是其他西方国家）的自身特色。在制度结构层面，美国三权分立的总统制与大多数西欧国家的议会制有很大的不同；在世界其他地方，虽然有些国家也模仿美国的总统制，但无一像美国一样成功。在法律教义层面，美国最高法院对于宪法权利的保护方式、保护范围以及特定权利的保护程度，都与欧洲非常不同。在宪法文化层面，美国人民将《美国宪法》赋予宗教般的意义，作为国家民族认同的核心标志。认识美国宪法本身的特点有助于由简单的移植借鉴心态到慎思明辨的研究态度的转变。

关键词：美国宪法　权力分立　司法审查宪法文化　美国例外论

通过市场主体实现住房保障之国家义务

——美国包容性规划法律政策的启示

卢超 中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士

摘　要：一般公法原理上而言，面对住房保障等行政任务的压力，包容性规划政策的出现，体现了给付行政背景下国家任务的逐步扩张。从比较法的视角切入，通过对美国包容性规划政策的制度梳理，从法定要件与规制政策上来分析，包容性规划政策如何将原本属于国家层面的保障房建设义务转移至市场主体，通过商品房搭配建设保障房的方式，来增加保障房的数量供给；同时，包容性规划政策对于阶层居住融合的规制目标，反映了现代规制国家早已不再局限于经济效率的价值判断，而趋于重视“社会团结”等非经济价值因素。但从司法审查的角度切入，由于包容性规划政策本身所附带的财富再分配特征，法院对待包容性规划政策的态度体现出明显的地区差异，司法在此议题上亦体现出明显的政治化倾向。通过对美国包容性规划政策的制度介绍，也为当代中国地方层面上保障房配建政策的制度设计，提供了比较法上的规制经验。

关键词：包容性规划　司法审查　规制国家　社会团结　住房保障

欧盟反对歧视非全日制工人制度探析

喻术红 武汉大学法学院教授，法学博士

班小辉 武汉大学法学院博士研究生

摘 要：同工同酬是劳动者的基本权利之一，然而非全日制工人的这一权利在我国当前仍处于缺位状态。欧盟将非歧视原则作为非全日制用工的立法基石，在司法实践中通过反对间接歧视和反对非全日制工人身份歧视两种路径予以落实，并确立了认定可比较对象、判定差别待遇和抗辩事由三个反歧视分析步骤，为保障非全日制工人的平等待遇提供了良好的立法与司法经验。我国现行非全日制用工立法的价值定位存在偏差，过于强调用工的灵活性，忽视就业的安全性。故应加强立法的安全价值取向，从双重角度保护非全日制工人的平等权，并辅以单行法的方式落实同工同酬的具体操作规则以及例外规定，将用工制度的灵活性建立在保障非全日制工人基本权利的基础之上，从而实现公平与效率价值的平衡。

关键词：欧盟　非全日制工人　反歧视　启示

认真对待人身危险性评估

陈伟 西南政法大学法学院教授，法学博士

摘 要：人身危险性的评估问题是人身危险性理论得以实践运转和功能发挥的现实前提。对人身危险性评估的长期忽视是对人身危险性客观实体的误读，其主观裁断的结论得出与理性判断不具同一性，司法资源的节约也不是否定其科学评估的实质理由，而且感性判断的表面趋附将把人身危险性理论引向歧途。因此，我们应该慎重对待人身危险性评估，通过建立规范化的评估规则与程序细则来矫正现有操作模式中存在的诸多弊端。认真对待人身危险性评估，必须以发掘人身危险性理论的内在价值为目标，探究符合刑罚理论且有实践可操作性的新路径，摆脱依赖感性判断所带来的随意性与非科学性误区。

关键词：人身危险性　评估　感性判断　规范化

日本重复起诉禁止原则及其类型化析解

段文波 西南政法大学教授，法学博士

摘 要：前诉系属后，后诉当事人与前诉当事人同一且诉讼标的同一时，前后两诉案件即为同一，此时后诉构成重复起诉。出于诉讼经济计，同时为避免矛盾判决并维持司法秩序的统一，此徒增对方当事人讼累之后诉在理论上和实践中并不合法。是否构成重复诉讼属于消极诉讼要件，由法院依据职权为调查，毋庸当事人主张，并采职权探知主义。于重复起诉时，后诉虽不合法，但处理方式则视情形而定，即法院应当在立案审查时裁定不予立案，而在立案后则应根据具体情况裁定驳回起诉、中止后诉、裁定合并审理或另行指定辩论期日。

关键词：诉讼系属　重复诉讼　诉讼要件　职权探知

代理授权行为无因性的反思与建构

冉克平 华中科技大学法学院副教授，法学博士

摘 要：德国学者论及的代理授权无因性原则，以授权行为与基础法律关系的分离为主要内涵，与我国学者所构想的基础法律关系的瑕疵不影响代理授权行为效力的无因性大相径庭。代理授权行为并非给予行为，不能类比物权行为的无因性，将其无因化有悖于社会关系的正常逻辑。代理授权行为与基础法律关系之间在内容上虽可以分离，但是在效力上具有牵连性，基础关系上的效力瑕疵会导致代理授权行为无效。由此所形成的权利外观，应当适用表见代理制度，以保护交易的安全。

关键词：代理授权　基础关系　无因性　表见代理　权利外观　交易安全

论建设工程合同发包人的协力义务

——以德国民法解释论为借鉴

黄喆 东南大学法学院副教授，德国哥廷根大学法学博士

摘 要：建设工程合同中，发包人负有协力义务。协力义务的发生可基于法律的规定、当事人的约定以及个案情况的综合判断。参考德国民法解释学，我国法上的协力义务于解释论上可定性为债权人负担（不真正义务），其违反会发生对己的不利益以及对他人致害的赔偿。发包人怠于履行协力，承包人可以主张顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工的损失。损失的计算，不仅要考虑到停工、窝工期间材料器具损耗、人工闲置和工地管理等费用，还要计入由工期延误产生的其他后续损失，并考虑到承包人的利润和风险。因发包人不为协力致使工程不能完成，承包人可在催告无果的情况下解除合同，解除合同不影响前项赔偿请求权的行使。

关键词：协力义务　债权人负担　建设工程合同

英国准合同制度的演变之路

——英美法系返还法的滥觞

廖艳嫔 中山大学法学院讲师，英国曼彻斯特大学法学博士

摘 要：准合同制度是近代英国法中对应于大陆法系不当得利制度的一种返还性救济。本文试图通过英国普通法与衡平法的比较，考察准合同制度在英国法中的历史演变，首先介绍“借债之诉”和“账目之诉”等返还令状，然后梳理“允诺之诉”及其他“准合同性”普通法诉讼格式，如可追索金钱之诉等；进而突出曼斯菲尔德勋爵对英国法中准合同制度的影响，即将衡平法的观念引入准合同制度之中；最后联系普通法与衡平法融合的大背景，研究理论界重提的默示合同理论，分析英国法不当得利概念的成型和准合同制度的没落，从而指出英美法系与大陆法系在不当利益返还这一领域上殊途同归。

关键词：准合同　不当得利　英国法　默示合同理论

独立担保欺诈例外的类型化

——兼评我国独立保函司法解释征求意见稿

刘斌 河南财经政法大学民商经济法学院讲师，法学博士

摘 要：基于不同的法理基础，独立担保的欺诈例外规则在各国不断发展，并呈现出了类型化的趋势，主要包括单据欺诈、单据无效和实质性欺诈等三种情形。其中，单据欺诈和单据无效这两种情形对于信用证和独立担保同样适用；而实质性欺诈对独立担保而言具有更重要的意义，其应该被严格限制在与独立担保的索款行为紧密联系并且构成实质性的欺诈范围内。面对我国缺乏一致性的司法实践，独立保函司法解释的征求意见稿对欺诈性索款进行了界定，但仍然不够严格，影响了其作为商事担保的确定性和迅捷性。

关键词：独立担保　欺诈例外　单据欺诈　单据无效　实质性欺诈

国际海洋法法庭“孟加拉湾划界案”之研析

——兼论南海岛礁划界之启示

戴宗翰 台湾清华大学科技法律研究所博士后研究人员

范建得 台湾清华大学科技法律研究所教授

摘 要：2012年3月14日“孟加拉湾划界案”为国际海洋法法庭自1996年正式运作以来，有关海域划界争端所作出的第一起判决，也是亚洲第一件海域划界判决案例。本案值得关注之点除了创下许多第一次外，还有四项值得注意的判决独特处，倘未来法院作为判例而予以引用，则对于相关问题的处理将有重大且深刻的影响。一是岛屿划界效力的处理原则；二是国际海洋法法庭具200海里外大陆架划界管辖权；三是等距／相关情况划界法适用200海里外大陆架划界；四是本案所谓的“灰区”处理方式（“灰区”系指海域划界线划定后，产生一国专属经济区与另一国200海里外大陆架相互重迭的区块）。此外，一个符合《1982年联合国海洋法公约》第121条岛屿地位的圣马丁岛，本案却判定不具领海以外的划界效力，此岛屿划界效力的处理原则与近年来国际判例法趋势发展相同，值得作为两岸思考南海岛礁划界之警惕。

关键词：孟加拉湾　单一划界线　等距／相关情况划界法　全效力　灰区

人权司法保障：美国新司法联邦主义的演进与启示

屠振宇 南京师范大学法学院副教授，法学博士

摘 要：新司法联邦主义源于美国宪法的联邦制设计，由美国大法官布伦南首先提出，在20世纪70年代起逐渐成为一种趋势和潮流。它所强调的地方司法的独特人权保障功能，深刻地改变美国司法制度面貌，使之成为美国联邦主义一个明确的特征。它以成功的实践向我们表明：地方法院体系的功能和价值，多样性判决的意义和作用，以及法治与民主相互融通的可能。

关键词：司法联邦主义　新司法联邦主义　人权司法保障　司法权

论我国基本权利限制制度的发展

——我国《宪法》第51条与德国《基本法》第19条之比较

石文龙 上海师范大学法政学院副教授，法学博士

摘 要：学界一般认为权利并不绝对，权利的行使往往存在具体的限制。现代法治对权利限制的要求是在合法的前提之下必须有个合理的度，即对权利的限制必须合法、合理。本文以我国《宪法》第51条与德国《基本法》第51条的比较分析为视角，就基本权利限制问题展开论述。与我国《宪法》第51条对于基本权利限制的规定相比，德国《基本法》第19条的内容更加详尽、全面，值得借鉴。我国《宪法》第51条在立法上存在观念、方法等方面的误区，为此，需要加强基本权利合理限制理论的建构，以丰富、发展《宪法》第51条，完善我国关于权利限制制度的理论与实践。

关键词：基本权利限制　德国《基本法》第19条　我国宪法第51条　比较分析

德国侵权法上的招惹规则

——从追踪人请求损害赔偿的判例和学说切入

张敏 德国哥廷根大学法学院博士研究生

摘　要：招惹规则属于德国判例法的一项成果，主要由近５０年以来一系列追踪判例发展而来。根据德国联邦最高法院的审判要旨，凡以可谴责的方式，使他人受到招惹，并出于正当的动机实施某种介入行为，引起风险升高，而且介入的目的与风险处于适度的关系，则须对所产生的损害承担赔偿责任。关于这一规则的理论争鸣主要集中在对“适当性”这项构成要件的理解、该规则与其他因果关系理论的关系以及它在各种精神中介的因果关系案例类型中的可适用性。我国侵权法可以通过吸纳德国招惹规则要求的核心构成要件，构建一般因果关系理论上的招惹标准，作为相当性补充标准，用于认定相应精神中介的因果关系。

关键词：招惹规则　追踪　精神中介的因果关系　相当性补充标准

从权利救济看我国法律体系的缺陷

柳经纬 “2011计划”司法文明协同创新中心成员，中国政法大学教授

摘 要：权利救济是评判法律体系是否健全的重要标志。我国自改革开放以来，在个案情形下的权利救济方面，已经制定了相应的法律。但是，当人民权利遭受来自公权力机关具有普遍效力的行为的侵害时，则明显缺乏相应的救济制度构建。加快这方面的制度构建，是保护人民权利的必要，也是健全法律体系、实现“中国（法治）梦”的当务之急。这一制度至少应包括两点：一是使得涉嫌侵权的法律、法规、规范性文件以及规范性司法解释能够得到及时纠正；二是因这些法律、法规、规范性文件、规范性司法解释受到损害的权利人能够获得赔偿。

关键词：权利救济　法律体系　司法审查　中国（法治）梦

全球化背景下的中国比较法：历史、困境与前路

章彦英 浙江大学光华法学院博士后，山东财经大学法学院教授，法学博士

摘 要：随着经济的全球化，各国法律慢慢相互渗透，国与国之间的相互依存度加大，比较法的重要性日益显现，甚至成为“人类法律文明的晴雨表”。比较法曾历经兴衰起落，如今面临双重困境：其在法学教育体系中的独立学科地位在我国至今未获教育部确认，比较法研究也缺少对外国法的深入了解和系统关注，且不同程度地偏离法律实践。因此应明确将其定位为法学二级学科，完善课程设置，关注外国法，提升比较法研究的层次和质量，促进本国法律实践，逐步摆脱当下的比较法教育和研究困境。

关键词：全球化　比较法　历史　双重困境　前路