论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位

   ——兼评最高人民法院独立保函司法解释征求意见稿

高祥 中国政法大学教授，法学博士

摘　要：由于法律传统以及对信用证、备用信用证和独立保函的商业适用与法律性质认识不足，我国在司法实践中不承认国内独立担保的法律效力，不了解《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》可以适用于备用信用证，使得国内独立保函与备用信用证的法律适用出现不应有的局面。本文从这些金融工具的交易流程、法律特征以及国外和国际有关的法律与规则入手，揭示其法律性质，在此基础上讨论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位，认为无论从法学理论、国外经验，还是商业实践看，都应承认国内独立保函的法律效力，建议正在起草的独立保函司法解释涵盖备用信用证，并将其标题修改为“最高人民法院关于审理独立保函和备用信用证纠纷案件若干问题的规定”。

关键词：信用证　国内信用证　独立担保　独立保函

《法国民法典》过错责任一般条款的历史演变

石佳友 中国人民大学法学院副教授，法学博士

摘　要：《法国民法典》第1382条是一般条款的代表，历经两个多世纪的考验，至今仍然具有旺盛的生命力。该条超越了罗马法和中世纪法律的决疑论，体现出了普遍主义、个人主义和道德主义三重价值取向。自其诞生后，它依次经历了严格适用、责任基础的多元化、责任的社会化及债法的现代化等不同时期。总体上看，它在今天仍然是侵权法的基础性原则，并广泛适用于新型领域，其原因在于：一般条款在质地上富有极强的韧性和灵活性，允许法官对一般性的法律范畴作出与时俱进的解释，故而能适应各种环境的考验，存活于各种不同的社会形态；由此，采纳一般条款模式注定也是未来中国民法典的不二选择。

关键词：一般条款　过错　损害　责任　社会化

美国法上的IPO“注册制”：起源、构造与论争

——兼论我国注册制改革的移植与创生

李燕 西南政法大学民商法学院教授，法学博士

杨淦 西南政法大学民商法学院博士研究生

摘　要：股票发行注册制的改革目标得到各界人士的一致肯定，但看似目标趋同的背后却存在着完全迥异的改革思路。鸟瞰美国法上的ＩＰＯ注册制可以发现三个核心要素，即多元化的审核主体和分离的审核程序、嵌入实质审核的信息披露监管以及与注册制相配套的其他制度系统。此外，近来美国学界对高度依赖信息披露监管路径的批判也提醒我们需理性看待信息披露的功能。建议我国转向多元化的分权监管，强化信息披露的有效性但慎用基于价值判断的否决权，同时适当运用自由裁量权，避免僵化执法。

关键词：双重注册　实质审核　披露哲学　分权监管

保险代位权与被保险人损害赔偿请求权的受偿顺序

武亦文 武汉大学法学院讲师，法学博士

摘　要：如何安排保险代位权与被保险人损害赔偿请求权的受偿顺序，是在保险代位权介入受害人损害救济体系而对复数权利进行调节之后的衍生性问题。一般认为存在被保险人优先模式、保险人优先模式和比例分配模式三种处理规则。然而，三种处理规则在不同法系之中有着不尽相同的表现形态，我国保险立法和实务应在权利划分和权利行使两个阶段处理受偿顺序的问题。受偿顺序的安排并非是简单的规则选取，而是复杂的体系运作，需要系统化的解决方案。受偿顺序的一般规则应是被保险人优先受偿规则。但是该一般规则在特别法另有规定或当事人另有约定的情形下可以例外排除，而改为采取其他处理规则。除此之外，追偿成本的承担和超额利益的归属也需要在一般规则之下加以特别处理。

关键词：保险代位权　侵权损害赔偿　权利受偿顺序　被保险人优先受偿

法国带薪年休假制度及启示

郑爱青 中国人民大学法学院副教授，法学博士

摘　要：我国带薪年休假制度没有得到有效实施存在多种原因。法国带薪年休假制度在带薪年休假权的定性、法律规范的强制性和可操作性，以及法律责任的确定性等方面都对我国具有启发意义。完善我国带薪年休假制度需要从两个方面着手：一方面，在立法认识上，要重新认识带薪年休假权的性质，确认其属于劳动者休息权的一种；另一方面，多角度细化带薪年休假的法律规范，使之具有实施的可行性和有效性。

关键词：中法带薪年休假　带薪年休假权　黄金周

美国对不得被迫自证其罪权利的限制及对我国的启示

——基于萨利纳斯案件的分析

瓮怡洁 中国农业大学人文与发展学院法律系副教授，法学博士

摘　要：2013年6月17日，美国联邦最高法院对萨利纳斯诉得克萨斯州一案作出最终判决，该判决对不得被迫自证其罪的权利进行了限制：被追诉人在非羁押状态下行使沉默权应当进行明示，控诉方可以对被追诉人非羁押状态下的沉默作出不利评论。该判决削弱了美国联邦宪法第五修正案对公民权利的保护，导致被追诉人在刑事诉讼中的处境被恶化。虽然该案判决对不得被迫自证其罪的权利进行了限制，但是没有动摇沉默权制度。我国应当确立沉默权制度，可以采取循序渐进的方式，并且可以对该权利进行合理的限制。

关键词：不得被迫自证其罪的权利　沉默权　非羁押讯问　不利评论

论证人匿名作证制度

张吉喜 西南政法大学法学院副教授，法学博士

摘　要：新《刑事诉讼法》第62条规定了证人匿名作证制度。从比较法的角度来看，在国际法层面，多数国际刑事司法机构和国际人权司法机构都表达了对证人匿名作证的态度，其中，前南国际刑事法庭和欧洲人权法院的证人匿名作证制度最为详细；在国内法层面，英国和法国对证人匿名作证作了具体规定，而意大利则禁止证人匿名作证。前南国际刑事法庭和欧洲人权法院、英国和法国对待匿名证人的态度既有共同点，也有不同之处。证人匿名作证虽然限制了被告人的对质权，但是从权利冲突的角度来看，这种限制是具有一定正当性的。我国当前关于证人匿名作证的规定较为粗疏，尚存在相关问题需要进一步明确。

关键词：证人　匿名　对质权

从“非洲法系”到“非洲混合法系”

——再论非洲法研究中的法系问题

夏新华 湖南师范大学法学院教授，法学博士

摘　要：关于非洲法系是否存在与如何划分的问题，曾是学界激烈争论的焦点，但由于理论建构的难度以及非洲法的复杂性，对非洲法系的研究难以突破现有理论局限。然而，随着混合法系理论的成熟和非洲法研究的深入，“非洲混合法系”概念的提出，打破了传统“中西二元”的思维局限，以更加开阔的视野重构非洲法研究的三维空间，既缓和了非洲法系能否独立存在的争议，又解决了非洲法系如何划分的困境，还能为学界进一步探析法系划分理论提供有效的研究思路。

关键词：法系　非洲法　混合法系　非洲混合法系

试论WTO争端解决程序中适用盖然性优势证明标准的合理性

姜作利 山东大学法学院教授，法学博士

摘　要：由于WTO协定中对证明标准没有作出明确具体的规定，专家组和上诉机构在审理实践中主要采用初步证据案件证明标准，以确定举证责任的转移。同时，又采用盖然性优势证明标准来评估当事方提交的证据，作出终结性的裁决。显然，采用初步证据证明标准不符合WTO争端解决的程序，既没有实际意义，又使专家组和上诉机构在审理实践中前后不统一，引起了不小的混乱。尤其是对不了解英美法的广大发展中国家来说，不公平地加重了他们在WTO争端中的举证难度。国际法庭和各国司法审判中普遍适用的盖然性优势证明标准，既适合WTO争端解决的程序，又有利于减轻发展中国家的证明标准和难度，增强他们胜诉的可能性。因此，WTO案件审理中尽快摒弃初步证据证明标准，直接采用盖然性优势证明标准已经成为必然的选择。

关键词：初步证据案件　盖然性优势　举证责任　上诉机构

暮色中的微光：美国联邦人身保护令制度

郑曦 北京外国语大学法学院讲师，法学博士

摘　要：美国的联邦人身保护令制度与其他国家的人身保护令不同，是针对联邦和州法院的定罪和量刑而依被判刑人的申请发出的。这一制度以联邦权力干涉州权，对其向来争议颇多，但由于其在保护人权方面的重要作用，尽管历经风雨，却至今仍是美国司法体制的重要部分。联邦人身保护令有独特的理论基础、适用前提和运行机制，对我国当前司法体制的完善有一定的借鉴意义和参考价值，应为我们所重视。

关键词：联邦人身保护令　穷尽救济　自由权利　联邦与州分权

美国传染病强制医疗制度及启示

雷娟 南方医科大学人文与管理学院法学系副教授

摘　要：美国Speaker案和Daniels案，揭示了为防治传染病而频繁使用的强制医疗控制措施，却屡次伤害和侵袭公民个体的权利和自由的现实。实体法必须对自由进行限制，但其正当性还应得到程序性规则之检视。两起事件暴露出美国传染病防治中出现的立法及法律实施问题，在强制医疗过程中完善保障患者权利的规则、明确法院审查原则和审查标准以提高审判智慧方面，为我们提供了经验和借鉴。

关键词：Speaker案　Daniels案　传染病强制医疗　MSEHPA

美国专利再审查制度评析

张鹏 复旦大学与德国马克思普朗克知识产权研究所联合培养博士生

摘　要：我国现行专利法在专利权无效判断问题上采取的是专利行政机关享有宣告专利权无效的权限，法院在侵权诉讼中不应就专利权的效力问题进行判断的做法。由于认识到这种绝对行政单轨制的种种问题，具有代表性的改革意见均体现出了崇尚美国专利权无效判断的司法主导制度的倾向。但是，自20世纪80年代起美国通过历次专利法修改，逐渐改变了原有司法主导的单轨制，加强了行政机关在专利权无效判断的权重。显然这一变化与我国学界对于美国专利权无效判断制度的理解大相径庭。特别是2011年美国专利法的修改又进一步确认了加强行政机关专利权无效判断再审查的趋势，值得深省。有必要从制度论上探寻上述发展趋势的来龙去脉，进而对建立与我国专利权有效性判断规范功能相适应的制度有所裨益。

关键词：再审查　无效宣告制度　授权后复审制度　事后过滤　量的控制

《德国民法典》中的履行障碍法：过去与未来

［德］马丁·舍尔迈尔（Martin Schermaier）/朱晓峰译

摘　要：履行障碍法是各国合同法的核心内容。尽管1900年《德国民法典》未明确规定不履行概念，但从它确立履行迟延、不能履行的历史背景与相关法律文本的具体规定看，在这两种违约形态的背后存在统一的不履行概念，而依据不履行概念解释《德国民法典》第275条等，可以将积极侵害债权等纳入到既存法律规则的调整范畴。尽管2002年的债法改革受错误学说的影响，将义务违反而非不履行置于履行障碍法的核心，然而对于履行障碍法的解释，仍应考虑其历史基础并虚心学习受其影响但有独立发展的别国有益经验。

关键词：履行迟延　不能履行　不履行　义务违反