【专题研讨】 论民法典（民法总则）对商行为之调整 ——透视法观念、法技术与商行为之特殊性.........蒋大兴（1） 《瑞士民法典》“著名的”第一条 ——基于法思想、方法论和司法实务的研究.........李 敏（24） 论著作权法中的权利限制条款对外国作品的适用 ——兼论播放作品法定许可条款的修改.............王 迁（38） 加拿大魁北克国际私法评析 ——兼论中国《涉外民事关系法律适用法》之完善 ................郑佳宁 ［加］金艺海（Gerald Goldstein）（51） 【论文】 中美环境公益诉讼比较研究........................曹明德（67） 执行异议之诉：比较法视野下的谱系解读............丁宝同（78） 和解协议与生效判决关系之债法原理分析 ——兼论“吴梅案”的规则解释....................郑金玉（97） 排除合理怀疑等于内心确信吗？....................李昌盛（115） 非洲国家宪政转型现状及其成因分析 ...............程 迈（132） 法治还是自治 ——从两个案例看美国宗教自由的张力与变迁....... 张 铮（156） 【法政时评】 法国消费者合同撤回权立法及启示..................凌学东（172） 民间借贷利率的法律规制：比较与借鉴..............王林清（185）

论民法典（民法总则）对商行为之调整

——透视法观念、法技术与商行为之特殊性

蒋大兴 北京大学法学院教授，法学博士

摘　要：现代民法在法观念上要有“整体的社会进化观”，要能回应社会高度商事化、金融化、信息化、全球化，及伦理／诚信沦丧之规制需求。故，民法典编纂首先应在价值取向上有助于我们回归“好的社会”；其次，要凸显“私法的宪法观”，让法典编纂成为“落实宪法”、体现“公民参与”的私法行动；再次，还要有一定的规则弹性与张力，以更好地实现法律对复杂社会进行“弹性回应”之需求。在法技术上，编纂与民法典并存的独立商法典是“商法法典化”之最优模式，制定独立的商法通则是“可替代的最优模式”。因商行为在类型、效力、代理等诸多方面明显不同于民事行为，若仍然坚持“排商”的民法观，将商法视为“民法”而非“私法”的特别法，我们就不能顺利实现对商事关系的有效调整，不能在全社会建立起独立的商法／商事裁判理念，不能维持良善的商法秩序、有效地节省法律实施的成本——若民法典编纂在整体上忽略“商的特别需求”，最终可能会成为一场自负、失败的法典化运动。

关键词：民法　商法　民法典　法典　商行为

《瑞士民法典》“著名的”第一条

——基于法思想、方法论和司法实务的研究

李 敏 中南林业科技大学政法学院讲师，法学博士

摘　要：民法法源的范围和法源适用的位序是民法适用的基本问题。瑞士民法典第一条开创性地规定了民法法源不仅包括制定法、习惯法，而且包括法官创设的规则，在民法发展史上具有里程碑意义。瑞士民法典第一条反映了法律科学的内在要求，折射出社会历史背景和法思想变迁，在之后百余年的司法实践中，第一条规定的法源及其适用方法得到不断丰富和发展，为他国民事立法与司法提供了范本，对于受瑞士民法影响甚深的我国法亦深具启示意义。

关键词：瑞士民法　法源　习惯法　法官创设规则　法理

论著作权法中的权利限制条款对外国作品的适用

——兼论播放作品法定许可条款的修改

王 迁 华东政法大学教授，法学博士

摘　要：《伯尔尼公约》等国际版权条约的作用在于要求成员国保护来源国为其他成员国的作品，与某一成员国如何保护来源国为本国的作品无关。我国著作权法根据《伯尔尼公约》规定的各项权利限制条款均可适用于来源国为其他成员国的作品。《伯尔尼公约》授权成员国对作品的广播权规定限制时，要求该权利限制“应只在对此作出该规定的国家适用”，并非是指该权利限制只能适用于来源国为该国的作品，而是指对来源国为其他成员国的作品根据该权利限制进行广播之后，其他成员国在其境内没有将其视为合法广播的义务。《著作权法修改草案》第49条第2款将“播放作品法定许可”的适用范围限于“中国著作权人以及其作品创作于中国的外国著作权人”，反映了对《伯尔尼公约》第11条之二第2款的误读，应予以删除。

关键词：权利限制　广播组织播放法定许可　制作录音制品法定许可　超国民待遇

加拿大魁北克国际私法评析

——兼论中国《涉外民事关系法律适用法》之完善

郑佳宁 中国政法大学民商经济法学院副教授，法学博士

［加］金艺海（Gerald Goldstein） 加拿大蒙特利尔大学教授

摘　要：加拿大魁北克国际私法与中国法律适用法均兼具传统与创新的鲜明特色。本文以《魁北 克民法典》第十卷“国际私法”为蓝本，按照从一般规则到人法、物法、债法的具体规范的顺序对二者进 行比较研究，认为魁北克国际私法在立法体例、基本原则的规定、冲突规范类型的确立、连接点的选择 以及相关概念的界定等方面，更符合尊重当事人自由意志、保护民商事关系中特殊人群的利益和维护 交易秩序与公共秩序之间平衡的基本观念。同时，在肯定中国法律适用法努力创新的基础上，对其基 本制度和相关规则进行了反思与评述，以期有助于中国法官和学者明确处理涉外民事法律关系的具 体标准，同时也为中国构建开放和现代化的国际私法提供新的思路。

关键词：法律冲突规范　魁北克民法典　涉外民事关系法律适用法　比较研究

中美环境公益诉讼比较研究

曹明德 中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士

摘　要：环境公益诉讼发端于美国，作为一种公民执法，旨在调动公民和社会组织监督环境法的遵守和执行，以弥补环境保护中所存在的政府失灵和市场失灵的缝隙。中国近年来修订了《环境保护法》、《民事诉讼法》等法律，明确允许部分非政府环保组织可以代表公共利益对污染者提起环境公益诉讼。美国的环境公益诉讼主体资格分为司法上的诉讼资格、非司法上的诉讼资格以及谨慎诉讼资格三种，既有公民个人的诉讼也有社团组织的诉讼，两者有其各自的判断标准；而中国法律只允许法律规定的机关以及部分社会组织作为原告提起环境公益诉讼，公民个人则不可以提起公益诉讼。在诉讼成本的转移方面，美国国会认为律师必须生存，因此，法律规定取得压倒性优势胜诉的原告律师可以获取律师费，诉讼费由败诉的当事人来承担；而中国法律并无相关规定，在司法实践中，部分法院判决由败诉的被告承担诉讼费和原告的律师费。为了鼓励环保组织及环境律师从事环境公益诉讼活动，应当从制度层面解决从事环境公益诉讼原告的律师费问题。

关键词：环境公益诉讼　律师费　诉讼费　诉讼资格　私人检察官

执行异议之诉：比较法视野下的谱系解读

丁宝同 西南政法大学法学院副教授，法学博士

摘　要：作为大陆法系传统下的一项具有相当复杂性和系统性的制度方案，执行异议之诉尽管在我国民诉法中得以初步确立，并以司法解释的方式形成了初级程序规则，但尚有诸多深层次的系统性问题有待解决。因此，有必要进一步对其深入开展系统性研究，在对其概念内涵作出准确界定的基础上勾勒其制度谱系框架并作出系统解读，以对其形成系统性的全面认知，并以之为基础指出我国现行立法中执行异议之诉的制度性缺陷，从而为其制度落实和系统完善提出可行性方案。

关键词：谱系解读　执行异议之诉　诉的主体　诉的目的　诉讼标的

和解协议与生效判决关系之债法原理分析

——兼论“吴梅案”的规则解释

郑金玉 河南大学法学院副教授，法学博士

摘　要：从私法的角度看，给付判决主文承载的权利义务关系具有债的性质，债之请求权为生效判决强制执行力的实体根据；判决之债及其请求权消灭，判决执行力随之消灭。在“吴梅案”及类似情形中，当事人在判决后和解的，显然以承认判决的存在为前提，但目的则在于以债的协议方案替代判决方案。由此，理论上可以认为，协议之债（新债）与判决之债（旧债）间构成债的更新关系。当事人一方申请执行生效判决，另一方以协议为依据提出异议的，法院应通过一个恰当的程序，区分不同情形，以判决或裁定的方式分别处理：如果协议已经履行，应认定协议之债有效替代了判决之债，判决之债消灭，原判决执行力予以排除，执行程序终止；协议无效以及被解除、被撤销的，新债视为自始不成立，旧债不消灭，原判决执行力不得排除，应继续执行；和解协议处于履行期间，或发生争议而诉讼结果尚未确定，被执行人提供担保的，法院可以决定暂缓执行原判决，以待协议履行期限届满或诉讼结果确定再作相应安排。这三种法律规则解释的结论，既能够满足私法方面“约定必须信守”原则的要求，也可以兼顾公法方面维持判决公信力的需要，是全面解决生效判决与和解协议效力竞合问题的稳妥方案。

关键词：给付判决　判决之债　协议之债　债的更新　执行程序

排除合理怀疑等于内心确信吗？

李昌盛 西南政法大学法学院副教授，法学博士

摘　要：对于两大法系证明标准的比较研究，学界倾向于从最终的心理状态进行对比，进而得出两者等同的结论。这种“静态局部比较论”缺乏对制度运作环境和事实认定过程的关注，其结论的准确性不足。事实上，从证明标准的适用程序范围和待证要件范围以及“剩余怀疑”的风险分配来看，作为两大法系代表的美德两国均存在较大的差异，这使字面上相同的标准产生完全不同的规范效果。导致这种差异形成的直接原因是诉讼构造、诉讼职能、犯罪构成的基本要素和证明责任分配机制等差异，其深层次原因则是两大法系诉讼目的观的差异。这对于如何完善我国证明标准的配套制度具有较大的启发意义。

关键词：排除合理怀疑　内心确信　证明标准　证明责任　剩余怀疑

非洲国家宪政转型现状及其成因分析

程 迈 南昌大学立法研究中心研究员，法学院副教授，法学博士

摘　要：目前非洲国家的宪政转型存在着严重的空洞化，民众似乎也对宪政民主表现出疏离。各国独立宪法在模仿宗主国宪法时没有考虑各国的实际情况，未能成功实施，独立后不久反宪政的宪法工具主义盛行。1990年以后，面对国际压力各国启动新的宪法改革，但政治精英依然垄断着对国家权力的控制。经典宪政中独立且有能力的公民模式在非洲无法适用。与西方国家的发展历程相反，非洲国家的宪政转型先有法律制度，后才建立各种经济和社会基础，缺乏文化支撑。各国政治精英从维护既得利益出发又不愿培育宪政文化。目前民主政党制度是推动非洲国家宪政转型成功的关键，各国宪法也普遍确认了民主政党制度的重要性，但是一党主导制的兴起又对非洲国家宪政转型带来了新的消极影响。

关键词：宪政转型　非洲国家　精英统治　宪政公民模式　民主政党

法治还是自治

——从两个案例看美国宗教自由的张力与变迁

张 铮 上海交通大学凯原法学院博士研究生

摘　要：近30年美国关于宗教自由的两个最重要案例——史密斯案与和散那－他泊教会案——标志着近年来美国最高法院的宗教自由法理学的范式转换。从历史角度而言，美国宗教自由法理学经历了四种基本范式，这四种范式对应了四种不同的法治理念，即实证法之治、中立法之治、普通法之治与社会法之治，分别由四组最高法院判例所代表。史密斯案与和散那－他泊案分别体现了其中的中立法之治以及社会法之治两种范式。前三种范式显明了在国家法律的层面上对法治这一概念的不同理解；第四种范式则昭示了美国宗教自由法理学从国家法治走向社会自治的趋势。而这种趋势的背后推动力量，是从自由主义到多元主义政治哲学话语的变迁，以及美国多元社会力量的发展。

关键词：宗教自由　法治　宗教自治　自由主义　多元主义

法国消费者合同撤回权立法及启示

凌学东 对外经济贸易大学消费者保护法研究中心研究员，法学博士

摘　要：法国法上的消费者合同撤回权是指消费者在作出承诺后一定期间有权撤回承诺。这一制度最早适用于上门交易，后扩展至消费借贷、远程销售、分时度假、人寿保险等领域。法国《消费法典》移植了欧盟相关指令，对撤回权制度作了统一规定。不同交易类型的撤回期间有别，若法定信息未适当提供给消费者，撤回期间会被延长。撤回权法律效果总体为恢复原状，除退货运费和借贷本金的利息外，善意消费者不承担任何补偿责任。我国消费者合同撤回权规定零散，须解决立法体系问题、与民法关系问题。建议平衡我国经济发展实际与消费者保护水平，扩大消费者合同撤回权适用范围，统一撤回期间，明确撤回方式、撤回效果和成本分担。

关键词：法国　欧盟　消费者　撤回权

民间借贷利率的法律规制：比较与借鉴

王林清 最高人民法院法官，法学博士

摘　要：我国民间借贷利率规制的历史，是一部从统一性的严格紧致逐步向复合性的利率市场化演进的变迁史。民间借贷利率管制的边界，取决于民间借贷利率是否对国民经济的运行造成阻碍，是否与利率市场化形成相呼应的可适度。比较与参考域外立法，就规制方式而言，我国宜采统一规制的立法模式；就司法保护正当利率的上限与空间而言，应采统一立法模式下的复合性规范标准。民间借贷利率可适当高于金融市场平均利率而不宜过度高于实体经济利润率，即以年利率24%作为合法上限，可申请强制执行；年利率24%～36%之间可解释为自然债务，拥有债权保持力但无执行力；高于36%的则认定为无效。

关键词：民间借贷　利率　规制　统一性　复合性