《比较法研究》2017年第4期

来源：《比较法研究》编辑部 作者：匿名 日期：2017-08-31 09:54:46 浏览：6487

我国《民法总则》的成功与不足

王利明 中国人民大学法学院教授，法学博士

周友军 北京航空航天大学法学院教授，法学博士

摘  要：《民法总则》的颁布在中国民事立法史上具有里程碑式的意义。它正式开启了我国民法典编纂的进程；极大地推进了我国民事立法的体系化进程；强化了私权保护机制，完善了私权体系；弘扬了社会主义核心价值观，完善了社会生活的基本规则；完善了市场经济基本法律制度，维护了市场经济的法治环境。《民法总则》体现了鲜明的本土性和时代性，作出了诸多的重要制度创新，推动了我国民法的制度发展。不过，该法也存在一定的不足。它存在较多的制度缺失，存在一些法律体系化方面的欠缺，而且，人格权条款的规定明显不足。

关键词：民法总则  民法典编纂  民法总论

从《民法通则》到《民法总则》：基于功能主义的法人分类

张新宝 中国人民大学法学院教授，法学博士

摘  要：《民法通则》确立了企业法人和非企业法人的分类，其后的特别法立法也遵循了这一分类标准。在《民法总则》的制定过程中，有学者主张以德国民法的“社团法人”和“财团法人”作为我国法人的基本分类。然而，立法者没有接受这样的理论观点，而是在总结《民法通则》立法成果的基础上基本坚持了原有的划分标准，将法人分类为营利法人、非营利法人及特别法人。这种分类考虑到不同法人的社会功能，从体系建构的功能和规范功能实现的需求出发，具有形式逻辑上的周延性和自足性，其所建立的法人类型体系具有开放性和流动性，有利于与其他法律的衔接，便于充分发挥不同类型法人的功能，便于公共管理。同时，功能主义的法人分类与结构主义的法人分类也存在内核上的相通性，不宜将二者对立起来。

关键词：民法总则  法人分类  功能主义  结构主义

集体经济组织法人的历史变迁与法律结构

李永军 中国政法大学教授，法学博士

摘  要：中国为什么会出现集体经济组织并且划分为乡镇集体经济组织和农村集体经济组织？其在中国目前的实际存在形式是什么？一直是看上去熟悉但实际上很陌生的问题，必须通过历史和实证的考察才能够说清楚。新中国建立后，将土地和其他生产资料分给农民，兑现了对农民的承诺。但是，自1956年开始的改革运动，又重新让农民失去了土地和其他生产资料的所有权。尤其是在农村成立人民公社以后（1958年8月以后），最终确定了所谓“三级所有、队为基础”的土地和生产资料所有模式和经济生产模式，而这种经济结构形式是形成今天农村集体经济组织的基础，也是我们分析和理解我国民法上所有农村集体经济组织形式的起点。但由于我国1984年以后恢复乡镇建制并实行“政社分离”后，原来的人民公社、生产大队和生产小队将“行政职能”与“土地所有和财产权”角色分离，再加上各地做法不同，使得“集体所有”的主体显得非常混乱。因此，由于对历史和中国集体经济组织实际运行的观察视角不同，对于农村土地和生产资料的所有者为何的问题，就存在“集体成员共有”、“总有”、“集体组织所有”等不同观点。本文认为：必须尊重历史，农村土地和其他财产实际上是归属集体经济组织所有，而不是成员共有。但集体组织的成员不是公司法意义上的“股东”（他们绝大多数都不是集体经济组织的最初的投资者），他们没有“股份”，即使离开也不存在转让的问题。此次《民法总则》将集体经济组织规定为法人，对于确定其财产归属并保护其财产利益十分有益。

关键词：乡镇集体经济组织  集体经济组织  人民公社  特别法人

《民法总则》的商法意义

——以法人类型区分及规范构造为中心

蒋大兴 北京大学法学院教授，法学博士

摘  要：《民法总则》对商事关系的法律调整，既有其重大贡献的一面，又有其调整不足的一面。该法首次以基本法律的形式明确了“营利－非营利”的法人区分标准，确立了商事／商法的核心范畴，这是《民法总则》对商法的最大贡献。此种分类考量了我国法人制度的现状，凸显了中国社会市场化转型之需求，是较“社团－财团”二分法传统模式更为科学和先进的法人分类方法。但《民法总则》欠缺关于“公法人－私法人”的元分类，也未将“营利－非营利”区分模式贯彻到底，尤其是“非法人组织”并未完全贯彻该逻辑，“特别法人”也未顺理成章地采取“中间法人”路线，仍有体系／逻辑优化之可能。在法人规范构造上，《民法总则》采取了“复印公司法”的规范构造技术。这种直接将已有规范上升为“总则”的复制术，未能充分注意到营利法人内部的多样性，以及营利法人与非营利法人之间的差异，是法律手术刀的滥用。此外，《民法总则》对商事关系调整之最大不足在于其未能通过民事法律行为效力规则、法定代表人责任及外部代理行为的有效调整，建立起科学的法人行为责任机制，不利于稳定商事交易的基本预期。

关键词：民法总则  法人  营利  商事  规范

《民法总则》中的民事法律行为

——基于法律行为学说的比较法分析

陈卫佐 清华大学法学院教授，法学博士

摘  要：《民法总则》的通过标志着中国民法典的编纂工作取得了阶段性进展。其第六章“民事法律行为”在《民法通则》和《合同法》的基础上，补充、完善和发展了民事法律行为制度，构建了中国民法典关于民事法律行为的法律制度的基本框架，为民法典分则各编关于民事法律行为的具体规定提供了依据。从比较法的视角看，在民事法律行为的内涵与外延、作为民事法律行为的核心要素的意思表示、民事法律行为的效力规则以及附条件和附期限的民事法律行为等方面，均可将《民法总则》中的民事法律行为与德国民法上的法律行为进行比较。一方面，《民法总则》关于民事法律行为的规定继受了法律行为学说的成果；另一方面，相对于德国民法典关于法律行为的规定，《民法总则》关于民事法律行为的规定在一些方面也有所不同，它们是对改革开放以来中国民事立法和司法实践经验的总结，但其中一些规定仍有改进的余地。

关键词：民事法律行为  民法总则  中国民法典  民事行为  德国民法典

《民法总则》规定的隐藏行为的法律适用规则

杨立新 天津大学法学院卓越教授

摘  要：《民法总则》第146条规定的隐藏行为，是指行为人与相对人将真意隐藏在虚假的意思表示中，所为的意思表示虽非出于真意，却隐藏他项法律行为的真正效果，即在通谋的虚假意思表示中隐藏着他项法律行为。隐藏行为包含《民法通则》和《合同法》规定的以合法形式掩盖非法目的的民事行为，但是还包含其他情形，其法律性质属于意思表示不一致。隐藏行为包括主体的隐藏行为、客体的隐藏行为和权利义务内容的隐藏行为。对于隐藏行为，应当依照《民法总则》第146条第2款的规定，依照被隐藏的民事法律行为的法律规定确定其效力，并适用法律。

关键词：民法总则  隐藏行为  意思表示不一致  法律适用  规则

《民法总则》第187条规定的民刑责任竞合的罗马法起源与比较法背景

徐国栋 厦门大学法学院教授，法学博士

摘  要：罗马法开创了民刑诉权竞合问题，并不区分两种诉权的尊卑，允许被害人趋利性地选择诉权行使。中世纪法学确立了刑尊民卑的观念，它成为刑事附带民事诉讼制度的主要基础。这一制度在1808年的法国《刑事训示法典》中形成模式，影响了包括我国在内的许多国家和地区。该制度有节约诉讼成本，两事一办的利好，但有抹杀刑民诉讼的根本区别，以民就刑的弊端，故以美国为代表的一些国家选择了刑民分诉体制。《民法总则》第187条确立了民贵刑轻体制，但它的适用的诉讼法条件是刑贵民轻体制。该体制把刑事诉讼当作相关的民事诉讼的先决条件。这样，实体法上的民贵刑轻与程序法上的刑贵民轻体制发生了强烈对抗。解决之道是在司法解释中承认刑事被害人的诉讼方式选择权，并承认参与竞合的刑事责任和民事责任并非都具有财产性，故可以避免完全从执行的角度，而按照诉权行使和诉讼管辖的路径来规定我国的刑民责任竞合问题。

关键词：民事责任  刑事责任  竞合  刑贵民卑  民贵刑卑

民法典的立法技术：关于《民法总则》的批判性解读

石佳友 中国人民大学法学院教授，法学博士

摘  要：法典化是立法理性化的首要手段，立法技术是民法典质量的重要保证。我国《立法法》亦对立法技术设定了要求：法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。这是我们在编纂民法典过程中所必须遵循的原则。在法律史上，惹尼是较早对民法法典化立法技术进行系统研究的学者；他关于法律语言、法律术语、法律抽象等问题的论述，在今天仍然具有现实意义。我国的民事立法历来具有简明易懂的特点，但《民法总则》在措辞与行文方面仍然有值得商榷的条款。从立法的简约精神来看，《民法总则》中大量的定义、列举和一些冗余性条款显然没有必要。从民法典规范设置的角度来看，《民法总则》中设置了大量的援引规范，加剧了法律渊源的分散化现象，增加了主体找法的困难；另外，《民法总则》中还存在肯定性规范与否定性规范错配的现象。这些都说明：在下一步的民法典编纂过程中，对立法技术的研究与应用水准都有待进一步提升。

关键词：民法典  立法技术  法律渊源  法律语言  法律简化

论通过返还请求权让与方式实现动产所有权移转

刘家安 中国政法大学教授，法学博士

摘  要：以“指示交付”指称通过返还请求权让与方式对动产所有权的移转相当具有误导性，替代交付的返还请求权让与并非交付的特殊形态。以返还请求权让与移转动产所有权的，须具备所有权移转合意、处分权及返还请求权让与合意等要件。由《物权法》第26条上“依法占有”的表述及返还请求权让与的制度价值均无法推知返还请求权的类型。仅有在让与人具有间接占有人法律地位时，才能通过让与债权性的返还请求权实现动产所有权的移转。在此种动产所有权移转方式中，无须考虑公示的要求。

关键词：返还请求权让与  指示交付  间接占有  物权变动合意

中国法治发展：一般性与特殊性之兼容

杨建军 西北政法大学教授，法学博士

摘  要：法治的一般性体现在人们对法治内涵的认知共识、法治的国际属性和评价标准的相对客观性上。法治的特殊性体现在法治的价值、理论、道路和制度等多个层面。作为价值的法治具有一般性和普世性，但作为价值载体的法律制度则不一定具有一般性。形式法治可以成为人类社会最低限度的法治共识。中国的法治发展需要积极借鉴法治普世规律，不过，用法治价值的普适性无法推导出法治模式和道路的普适性。虽然学理上接受的法治价值主要为自由主义，但中国法治实践的内在取向确是偏重于国家主义的。逻辑上，国家主义的法治模式与以限权为核心的法治追求存在着一定错差。未来中国的法治建设需要适度吸纳自由主义内涵，以更好地维护个人的权利、自由和尊严，实现国家主义和自由主义在法治价值上的合理平衡。

关键词：法治  一般性  特殊性  国家主义  自由主义