主题研讨——自贸区建设与中国法治 论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题……………………刘松山 负面清单管理模式的法治精神解读…………………………………………张淑芳 涉自贸区备案行为司法审查问题研究 ——聚焦“负面清单”外的投资领域………………………………………丁晓华 经济刑法 金融诈骗罪的罪数形态………………………………………………………古加锦 内幕交易刑事案件“违法所得”的司法认定………………………………万志尧 专论 行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题……………………………江利红 论特别行政区行政主导下的行政权控制与监督 ——以澳门特别行政区为例…………………………………………………殷啸虎 刑事司法解释溯及力问题研究 ——对美国司法实践中禁止溯及既往原则的借鉴………………郑泽善 车剑锋 规范意义的“宏观调控”概念与内涵辨析…………………………………徐澜波 争鸣园地 行政取缔废除论………………………………………………………………杨彬权 抵押权法定存续期间效力及性质的二重性分析 ——以《物权法》第202条为中心…………………………………………张 永 实务研究 危机企业治理的法律对策研究………………………………………………崔文玉 论股东代表诉讼中的费用补偿………………………………………………胡宜奎 域外视野 论美国劳动关系三方协调法律机制及其对中国的…………………………朱海龙 日本污染环境犯罪因果关系的研究及其借鉴………………………………李冠煜

主题研讨——自贸区建设与中国法治

编者按：建设中国（上海）自由贸易试验区，是顺应全球经贸发展新趋势，实行更加积极主动开放战略的一项重大举措。目前，关于自贸区运行的法制保障与对中国法治建设的影响的讨论，正在法学界如火如荼地展开。学者们对有关自贸区的法治实践提出了各自的理论见解，亦对自贸区的法治发展提出各种设想与论证。为此，本刊提供一片争鸣的园地，将他们的部分思想和研究成果展示给读者。本期所刊载的三篇文章分别论及自贸区设立的法治意义、负面清单管理模式的法治精神和涉自贸区备案行为的司法审查。我们希望通过学术研讨，促进自贸区的健康发展，实现以开放促改革、促发展的国家战略。

论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题

刘松山 （华东政法大学法律学院，上海）

摘要：关注和讨论自贸区的法治问题，应当避免对这一区域的法治做过度的解读和假想。自贸区不是也很难成为一级行政区划，缺乏成熟的经济、社会和其他方面的制度，其法治建设处于试验试点阶段，因此，尚不具有独立的法治意义。但我们对设立自贸区的一些重要法律问题也不能轻率地持否定态度。按照宪法的有关规定，国务院有权批准设立自贸区，全国人大常委会有权决定三部涉外企业法的某些条款在自贸区停止实施。自贸区的设立和运行，不会损害宪法确立的基本经济制度。

关键词：独立法治；行政区划；制度基础；试验试点；国务院批准；停止实施

负面清单管理模式的法治精神解读

张淑芳 （上海财经大学法学院，上海）

摘要：“负面清单”是上海自贸区对外商投资管理的一种新的法治模式，它要求清单公布主体唯一化、清单内容确定化、清单效力正式化。这一管理模式体现了由政府管理到社会治理、由政府高权到法律主治、由全面干预到自主调节、由政府导向到竞争协调、由本土精神到全球视野的法治精神。不能仅仅限定在投资领域去理解负面清单的精神实质，而应当将其作为一种自贸区管理的制度创新模式，即将自贸区作为一个管理整体的角度而论之。

关键词：负面清单；管理模式；制度创新

涉自贸区备案行为司法审查问题研究*——聚焦“负面清单”外的投资领域

丁晓华 （上海市浦东新区人民法院，上海）

摘要：改行政审批为备案管理，是自由贸易（试验）区行政管理方式的重要特征。备案行为是否可诉，取决于其对相对人权利及义务是否产生实际影响。法院对自贸区特有的备案行为的司法审查，宜兼顾国际与国内规则、合法与合理标准、判决与协调方式，从厘清被告资格、把握法律适用、贯彻正当法律程序等方面入手，及时纠正不合法或不合理的行为，给受到备案行为不利影响的公民、法人和其他组织提供救济的机会，为自贸区的顺利发展提供司法保障。

关键词：备案行为；司法审查；负面清单；外商投资；正当法律程序

经济刑法

金融诈骗罪的罪数形态探析

古加锦 （武汉大学法学院，湖北武汉）

摘要：金融诈骗罪与诈骗罪之间属于包容关系的法条竞合。金融诈骗罪与合同诈骗罪之间既存在属于包容关系的法条竞合的情形，也存在属于想象竞合犯的情形。贷款诈骗罪、集资诈骗罪与票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、有价证券诈骗罪之间属于想象竞合犯。伪造、变造金融票证罪，伪造、变造国家有价证券罪与相应金融诈骗罪之间属于吸收犯。盗窃金融票证、国家有价证券犯罪与相应金融诈骗犯罪之间属于吸收犯。对刑罚轻重的评价应基于立法本身而不是评价者自身的感受或推测的感受。

关键词：金融诈骗罪；诈骗罪；合同诈骗罪；伪造、变造金融票证罪；盗窃罪；罪数形态

内幕交易刑事案件“违法所得”的司法认定

万志尧 （华东政法大学，上海）

摘要：内幕交易是一种利用信息优势实现定向利益输送的证券犯罪。内幕交易违法所得包括犯罪所得和一般违法所得，作为判处罚金和犯罪数额依据的违法所得仅包括犯罪所得。内幕信息对证券市场的影响具有时效性，应在内幕消息对证券市场影响期间内认定犯罪所得，对于内幕信息已经被证券市场完全吸收之后的获利，不得认定为犯罪所得，可以一般违法所得予以追缴。内幕交易违法所得具有正数和负数之别，计算违法所得时不得将亏损数额在违法所得总额中予以扣除。对于内幕交易没有违法所得或者违法所得为负数时，应区分情况，对于为逃避处罚而抛售致亏损的，不应以行为人的抛售价来认定有无违法所得，而应以抛售当日的收盘价作为基准计算行为人是否有违法所得；对于其他亏损或者没有犯罪所得的，应当依据比例原则等没收用于内幕交易的自有资金。

关键词：内幕交易；违法所得；内幕信息；没收

专论

行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题

江利红 （华东政法大学，上海）

摘要：关于现代公共行政的发展，传统行政法学理论并不能完全应对。中国的行政法学者在批判的同时，从各种角度积极地提出有关行政法学的新理论。其中，也有学者在介绍日本行政过程论主要观点的基础上，在中国的行政法学中导入了行政过程论的观点，提倡对现实行政过程进行全面、动态的考察，并尝试将该观点运用于对行政调查、行政计划、行政强制、房屋拆迁、城管执法、政府信息公开、行政决策、行政协助、行政程序、行政裁量、行政相对人行为、行政责任、立法政策、行政诉讼等现实行政问题的考察，这些考察的成果进一步发展和充实了行政过程论的内容。但总体而言，中国的行政过程论目前并不完善，还存在着核心观点的归纳、理论体系的构建、实践应用的展开等有待解决的课题。

关键词：行政过程；行政过程论；行政法学；行政行为

论特别行政区行政主导下的行政权控制与监督——以澳门特别行政区为例

殷啸虎 （上海社会科学院法学研究所，上海）

摘要：行政主导是特别行政区政制的基本特征。这一制度安排既是基于历史的考虑，也是出于现实的要求。但行政主导体制所存在的最大问题，就是对行政权运行监督的不足。由于行政主导体制本身所具有的行政权一权独大的特殊性，使得在实际运行中，在如何健全和完善对行政权的有效监督和控制等方面，依然面临一些比较突出的问题。要健全和完善行政主导体制下的行政权控制与监督，应当从完善立法监督机制、依法规范行政权的运作、完善司法审查机制、扩大公民参与，以及充分发挥社会监督功能等方面入手，通过构建良性的互动关系，实现对行政权的有效控制与监督。保证行政主导体制在法治的轨道上有序、有效和规范运行。

关键词：特别行政区；行政主导；行政权；澳门

刑事司法解释溯及力问题研究*——对美国司法实践中禁止溯及既往原则的借鉴

郑泽善 车剑锋 （南开大学法学院，天津）

摘要：被称为“准立法”的刑事司法解释，与刑事立法类似，受到“禁止溯及既往”原则的约束。从字面来看，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中第二条、第三条对于刑事司法解释溯及力问题的规定存在矛盾。在学界，这种矛盾导致了较大的争议。美国的司法实践当中，禁止溯及既往存在两个面向，“立法意义上的禁止溯及”与“司法意义上的禁止溯及”。前者禁止“溯及的形式”，后者禁止“溯及的效果”。借鉴美国的经验，区分禁止溯及既往的不同侧面，有助于为解决我国刑事司法解释溯及力问题提供新的思路。

关键词：溯及力；司法解释；事后法；罪刑法定；准立法

规范意义的“宏观调控”概念与内涵辨析

徐澜波 （上海社会科学院法学研究所，上海）

摘要：目前，在政府理论和社会层面，对“宏观调控”内涵的理解和界定并不规范和统一，“宏观调控”大有被泛化的趋势。界定规范的宏观调控内涵的目的就是要求在规范化意义上、法治意义上明确和使用宏观调控的概念，规范意义的宏观调控不同于社会意义、民间意义上的宏观调控；也不同于传统的行政控制式手段的干预社会经济，以及区别国家以直接投资经营方式参与和调节社会经济。规范意义的宏观调控是政府以再生产需求总量调节方式、以经济总量所内含的经济参数手段和工具间接地影响国民经济稳定发展的真正的宏观调控，其与上述所称的几种“宏观调控”具有本质不同。对宏观调控的内涵作出科学和规范的界定，需要考虑的客观标准就是宏观调控的特性，其具体可以分解为：宏观调控的特有的目标；宏观调控行为的间接性；宏观调控特有手段对国民经济的协调发展的有效性。规范意义上的“宏观调控”是宏观调控法治化的基础，规范意义上的“宏观调控”需要以我国宏观调控法治化加以保障并以宏观调控基本法来加以肯定和固定。

关键词：宏观调控；宏观调控内涵；宏观调控特性

争鸣园地

行政取缔废除论

杨彬权 （西南政法大学行政法学院，重庆）

摘要：行政取缔问题重重，弊端丛生，应该予以废除。废除的主要理由是：行政取缔的概念含混不清，造成了行政取缔执法的混乱和不公正；行政取缔只是一个“空壳”，并无特定的内容；《行政处罚法》和《行政强制法》对行政取缔的规范缺失，暗示着立法对行政取缔的不承认或废止；行政取缔不符合行政方式或手段柔性化的发展趋势；废除行政取缔可以消弭学界对行政取缔的性质的无休止的争议，避免学术资源的浪费；行政取缔已经在行政执法实践中名存实废。行政取缔废除后需要我们及时地修改与完善现行的法律、法规等规范性文件的相关内容，并不断地更新行政执法观念。

关键词：行政取缔；行政处罚；行政强制措施；废除

抵押权法定存续期间效力及性质的二重性分析——以《物权法》第202条为中心

张 永 （清华大学法学院，北京）

摘要：对《物权法》第202条法律效果的理解有两种学说：“存续说”与“消灭说”。“存续说”对抵押物转让、二次融资产生诸多障碍。“消灭说”是现实使然，也存在相应的立法例，在理论上也不存在难以克服的障碍，可将《物权法》第202条解释为第177条第4项的情形。将保证与抵押进行类比的做法无视两者之间的根本区别，模糊了物权和债权的基本界限。第202条规定的期间具有二重性质、二重效力：对于主债权来说是诉讼时效期间，其经过导致债权沦为“自然债”；对于抵押权来说是失权期间，其经过导致抵押权消灭。基于抵押权与质押权和留置权本质上的相同性，第202条可类推适用于质押权和留置权，以填补《物权法》的立法漏洞。

关键词：抵押权；诉讼时效期间；自然物权；失权期间；类推适用

实务研究

危机企业治理的法律对策研究

崔文玉 （上海大学法学院，上海）

摘要：危机企业是与常态企业相对应的概念，是企业的一种特殊状态。相对于常态企业而言，危机企业的内部治理既具有特殊性，更具有复杂性，各方利益冲突更为激烈。危机企业中的股东决策动机中的利己主义倾向比较明显，债权人利益受损的可能性加大，应将公司的更多决策权如企业合并、分立、解散、破产或者变更公司形式等决定权赋予董事会，以保证公司的决议、决策动机中立和客观。同时引入经营判断规则，充分发挥董事在危机企业治理中的积极作用。还要完善重整制度，实现企业破产法由清算主导型的破产程序制度向再建主导型的破产程序制度转变。

关键词：危机企业；公司治理；经营决策；董事责任

论股东代表诉讼中的费用补偿

胡宜奎 （南京财经大学法学院，江苏南京）

摘要：基于民法上的无因管理理论，股东代表诉讼中的原告股东有权获得公司的费用补偿。补偿的对象不仅是胜诉股东，还应包括特定条件下的败诉股东。胜诉股东因诉讼所支付的合理费用应在公司因诉讼所获收益限度内获得全额补偿，败诉股东在特定条件下亦可就其因诉讼向法院缴纳的诉讼费用获得公司的补偿，其他合理费用则由法院酌情判断。我国公司法应明确规定原告股东有权获得公司的费用补偿，但不宜确立股东直接受偿制度。

关键词：股东代表诉讼；费用补偿；无因管理；直接受偿

域外视野

论美国劳动关系三方协调法律机制及其对中国的启示

朱海龙 （湖南师范大学，湖南长沙）

摘要：美国的劳动关系管理制度，以国家立法为基础，以三方协调法律机制为核心，形成了一个功能与权力相制衡、比较稳定的三位一体劳动关系管理的博弈机制，其对美国以往矛盾突出的劳动关系向三方协调缓和的劳动关系的转变做出了巨大的贡献。这为通过法制建设来解决我国劳动关系管理中政府的干预过度、劳动者的地位弱势、雇主的资本强大等三方法律机制所面临的问题提供了启示。

关键词：劳动关系三方协调法律机制；美国法；劳动法

日本污染环境犯罪因果关系的研究及其借鉴

李冠煜 （华中师范大学法学院，武汉）

摘要：在日本，污染环境犯罪因果关系依托于环境侵权因果关系的研究成果，在环境犯罪刑事政策和环境刑法机能化的指引下独自发展。在整体思维模式和刑法规范主义的话语体系中，污染环境犯罪因果关系属于刑事法中的推定，其证据规则应符合环境刑法的功能诉求，以区别于环境侵权因果关系。在我国，修改后的污染环境罪使其因果关系的认定面临更大的困境，所以，需要合理借鉴日本污染环境犯罪因果关系的研究成果，在跨越学科壁垒的过程中探求更具层次性、实效性和科学性的认定规则。

关键词：污染环境犯罪因果关系；环境侵权因果关系；推定；证明；借鉴