主题研讨 ——“一国两制”视野下香港法院适用法律的理论与实践 香港法院适用中国宪法问题研究…………………………王振民 孙　成 香港特别行政区终审法院法规审查的技术实践及其效果……… 祝 捷 关于香港特别行政区终审法院适用提请释法规则状况的检讨… 李纬华 经济刑法 民间融资的立法规制梯度及刑事法边界 ——以类型化的融资风险等级划分为依托………………张东平 赵　宁 论侵占罪中的占有与代为保管…………………………………… 高国其 专 论 我国行政规范性文件设定权之检讨 ——以当下制度设计文本为分析对象…………………………… 柳砚涛 论“标表型人格权”……………………………………………… 温世扬 自反性现代化的刑法意义 ——风险刑法研究的宏观知识路径探索………………………… 焦旭鹏 争鸣园地 论答复法律询问的效力 ——兼论全国人大常委会法工委的机构属性…………………… 褚宸舸 人体移植器官产品化的法律调整………………………………… 陈云良 反思间接故意犯罪的存在范围…………………………………… 李 森 实务研究 人大审议司法机关工作报告的实证研究………………………… 谢小剑 论个人财产婚后收益之归属认定………………………………… 江 滢 域外视野 不法之法——试析纳粹立法对法律一般性原则的破坏………… 张 放 结果加重犯基本行为的判断规则 ——兼对日本相关学说的评述…………………………………… 邓毅丞

主题研讨：“一国两制”视野下香港法院适用法律的理论与实践

编者按：香港法院在特区政制架构中的地位非常特殊，超出了基本法制定之时对其功能的设计和设想。回归之初，香港法院以能动司法的态度强化和拓展了自身职能，大幅度地介入到香港的政治生活中，亦加剧了“一国”与“两制”的紧张关系，由其做出的一些判决引发了较大的宪法争议。这既与法官所持的普通法思维同祖国大陆的成文法传统难以对接有关，也与他们对香港法院的法律地位和政治功能的认识偏差有关。然而，经过十余年的实践，香港法院的司法理念日趋清晰，司法技术与规则也逐步成熟，归纳和研究其司法规律与特征正当其时。为此，本刊特约请几位专家对香港法院的司法实践作出评述。尽管他们对香港法院的司法实践或褒或贬，但都提出了加以完善的具体路径。希望这些论文能够有益于读者全面认识香港法院，有利于中央有关部门和香港法院建立良性互动的法治关系。

香港法院适用中国宪法问题研究　　

王振民 孙 成（清华大学法学院，北京100084）

摘要：如何处理中国宪法在香港特别行政区的适用，一直是基本法研究领域中的一个难点问题。其症结在于：如何解释基于主权回归而理应适用的诉求与不能完全适用的实践之间的矛盾。对回归后香港法院引用宪法的判决进行梳理，就会发现虽然香港法院适用宪法的情况不乏实例，但都集中于特定案件或特定问题上，并未在宪法审查这一典型形态上适用过宪法。维持这一有限适用模式显然不利于宪法最高效力及其规范性价值之彰显，但建立完全适用模式又会与既有的宪法规范体系产生冲突。面对这一双重困境，从短期看，可以运用法律解释的方法发挥全国人大常委会在香港法院适用宪法上的桥梁和监督作用；但此问题的彻底解决，则一方面有赖于内地自身宪法审查制度的不断完善，另一方面也取决于宪法学理论是否能为“一国两制”内在张力的纾解提供一个更为融通的体系化思路。

关键词：宪法适用；香港法院；基本法；司法审查

香港特别行政区终审法院法规审查的技术实践及其效果　　

祝 捷（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

摘要：香港特别行政区终审法院在普通法立宪主义与制定法宪制因素双重架构的背景下，既受到两者的规约，又扮演着调和两者关系的重要角色。在法规审查的技术实践中，终审法院承继普通法传统中的实践理性，又在具有制定法背景的人大释法影响下，将法规审查的依据、对象和后果等极具技术性的内容逐一精致化，不仅解决了法规审查中的一系列技术问题，而且在调和普通法立宪主义与制定法宪制因素方面，作出了一定的贡献。

关键词：香港基本法；终审法院；法规审查；普通法；技术实践

　　

关于香港特别行政区终审法院适用提请释法规则状况的检讨　　

李纬华（国家法官学院，北京101100）

摘要：在对当事人（经大律师）关于《基本法》有关条款是否应当提请全国人大常委会释法的争辩作出决定时，香港特区终审法院的基本裁判思路是将《基本法》视为香港特区的宪法与力保普通法法律解释规则在香港特区的延续。《宪法》和《基本法》的宪制关系决定了《宪法》在香港特区的适用性与《基本法》对香港特区而言的非完备性。这就要求香港特区终审法院应当平衡地从“一国”和“两制”层面解释《基本法》有关条款，并接受全国人大常委会的法律解释规则。由于其基本裁判思路在短时间内难以改观，香港特区终审法院决定是否提请释法的前景并不乐观。香港特区终审法院对提请释法规则的适用仍然是个有待在“一国两制”实践中巩固的宪政秩序。

关键词：一国两制；香港基本法；提请释法；终审法院；全国人大常委会

经济刑法

　　

民间融资的立法规制梯度及刑事法边界——以类型化的融资风险等级划分为依托

张东平 赵 宁（上海政法学院，上海201701；上海市长宁区人民检察院，上海200051）

摘要：不特定融资主体难以实现信息对称，且公众投资利益易受损害，故公众性是界定非法集资性质的本体要件。以公众融资方式与用途的不同组合来分辨融资行为的类型化差异，是解析融资风险构成的切入点。目前，民间融资的刑事立法主要偏向对不特定融资行为的规制，但应区别对待：资本经营性融资实有刑法干预的必要，而生产经营性融资应交由刑法前置性规范调整。尽管融资风险可控性等级识别并非绝对，但仍可为风险本位下划清非法集资的入罪边界提供参照。控制融资风险的关键是实现资本风险经营结构与融资类型、方式、规模相适应，而立足于风险本位的非法集资刑事规制才具备正当性基础。

关键词：融资；公众；风险；用途

论侵占罪中的占有与代为保管　　

高国其（重庆大学法学院，重庆400044）

摘要：在不同立法模式下，“占有”与“代为保管”在侵占罪中具有不同的地位和意义。我国刑法在侵占罪上没有使用“占有”的表述方式，而是使用“代为保管”的表述方式，由此可以克服局限于占有制度引起的刑法适用上的不确定性，并可以全面体现侵占罪的性质与法益。在我国侵占罪理论上，不应把“占有”或“持有”作为分析侵占行为的逻辑起点，应当立足于刑法规定，重视“代为保管”的应有地位。应明确侵占罪的行为对象是“代为保管的他人财物”，在侵占罪与盗窃罪的界分上，应当以“代为保管”的有无而非“占有”的有无作为区分标准。

关键词：侵占罪；占有；代为保管；盗窃罪

专论

我国行政规范性文件设定权之检讨——以当下制度设计文本为分析对象

柳砚涛（山东大学法学院，山东济南250100）

摘要：当下各省、自治区、直辖市出台的关于行政规范性文件的制定、备案、审查、登记、监督和管理的行政规章均通过“列举式”和“概括式”两种方式，将不得限制或剥夺权利、不得增设或增加义务确立为规范性文件的设定权范围，那么，这种方式能否周延地框定规范性文件的设定权范围,规范性文件是否有权设定权利义务，答案应当是否定的。同时，合法性审查的单一审查标准、“简化制定程序”以及立、改、废“程序同一”原则未得到普及等，也易导致设定权失控和权利义务受损。

关键词：规范性文件；设定权；权利义务；程序同一；简化

论“标表型人格权”　　

温世扬（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

摘要：“标表型人格权”因其客体的外在性、可支配性和可商业利用性等特征，在内容构造上有别于其他人格权，但本质上仍是一种“受尊重权”而非“支配权”。“受尊重权”这一本质属性决定了“标表型人格权”的非财产属性，所谓“人格标识商品化权”与其说属于人格权范畴，不如说是一项特殊的财产权。“权益侵害型不当得利”是“标表型人格权”的一种特殊保护方式，而不是人格权保护的一般手段。

关键词：人格标识；姓名权；肖像权；受尊重权；权益侵害型不当得利

自反性现代化的刑法意义——风险刑法研究的宏观知识路径探索

焦旭鹏（中国社会科学院法学研究所，北京100732）

摘要：自反性现代化理论揭示了风险社会的发生机理。自反性现代化这一社会变迁进程置换了刑法的社会基础，使其发生了从工业社会向风险社会的转变；它改变了刑法的基本任务，使之不再是保护法益或维护规范的有效性，而是依循风险刑法的规范逻辑去抗制风险；它还重新定位了刑法的价值取向，使之不再仅包括自由与秩序，而是在秩序价值的基础上追求自由与安全的平衡。深入阐释自反性现代化的刑法意义是发展风险刑法理论的必由之路，从宏观社会学到理论刑法学的知识路径是发展风险刑法理论的优先选择。

关键词：自反性现代化；风险社会；风险刑法；知识路径

争鸣园地

论答复法律询问的效力——兼论全国人大常委会法工委的机构属性

褚宸舸（西北政法大学行政法学院，陕西西安710122）

摘要：答复法律询问是全国人大常委会法工委的立法后职能之一，其依据是《立法法》第55条。答复理论与实践中始终存在法律性质与效力的争论，有效说、无效说和应用解释说三种观点交织，制度的未来走向不甚明朗。答复的法律性质与效力受法工委辅助性机构属性所限制。备案不能证成答复的法律效力，其也不属于应用解释。答复制度可视作是对常委会立法解释工作滞后和备案监督机制未激活的一种体制内回应，实践中发挥了重要作用，虽然目前“有分无名”，但应防止其超越创设之目的，成为破坏法律体系权威性和统一性的“木马”。“无名无分”和“有名有分”的两种改革方案，都有赖于常委会、法律委员会、法工委的组织和工作制度的进一步理顺。

关键词：答复法律询问；效力；全国人大常委会法工委；机构属性

人体移植器官产品化的法律调整

陈云良（中南大学法学院，湖北长沙410083）

摘要：我国当前移植器官的供需矛盾，严重制约了器官移植技术的发展。将移植器官纳入产品范围有利于扩大移植供体的来源，保障移植器官的质量。随着医学技术的进步，人们伦理观念的变更，人体器官移植越来越普及。以“肯定限制说”取代过去的“绝对否定说”，建立一个统一的器官交易市场，制定相应的法律法规，对器官的准入、交易等进行严格规范。

关键词：器官移植；产品；伦理；法律

反思间接故意犯罪的存在范围　

李 森（天水师范学院经管学院，甘肃天水741000）

摘要：犯罪故意中的“结果”应当从广义上理解，包括对法益的现实损害和损害危险两种样态。所有的故意犯罪原则上都可由间接故意的主观心态构成，但由于行为犯和危险犯特定的犯罪类型结构，使得间接故意犯罪在其中没有存在的可能性；而在实害犯的内部，目的犯排斥间接故意犯罪，间接故意犯罪又排斥未遂犯。与此相联系的是，行为人对于结果发生存在必然性认识的情形，也难以成立间接故意的罪过形式。

关键词：间接故意；行为犯；危险犯；目的犯；未遂犯

实务研究

人大审议司法机关工作报告的实证研究　　

谢小剑（江西财经大学法学院，江西南昌330032）

摘要：听取、审议法院和检察院的工作报告是人大监督司法最基本的方式之一，实证研究表明其有助于“两院”反思、改进工作以满足人大监督的目的，甚至有助于敦促“两院”教育整顿，全面完善司法实施机制。在这方面，当前存在监督效果有限、实效不足的问题；同时，一些司法机关为了减少反对票，迎合代表意见，影响了个案的公正审判，弱化了司法权威。我国应当通过立法明确人大代表不能利用审议工作报告制度来监督个案，同时，强化对地方司法机关的票决功能从而缓解最高司法机关的票决压力，并且规定工作报告不通过时的后续程序以及以柔性的方式追究“两院”负责人的责任。

关键词：工作报告；人大监督；司法公正；反对票

论个人财产婚后收益之归属认定

江 滢（佛山科学技术学院，广东佛山528000）

摘要：个人财产在夫妻关系存续期间所获收益如何认定归属，这是夫妻财产制度的一个重要内容，对正确分割夫妻财产，维护社会稳定有重要意义。在此领域我国现行法律缺乏对孳息、增值、投资收益等基础性概念的规范界定，且对收益类型规定得过于笼统，缺乏认定收益归属的基础性原则和补充性原则，无法体现不同种类收益在归属认定上的区别，导致在司法实践中产生诸多争议。应当在相应的法律规范中增加关于收益内涵的规定，明确“以配偶的贡献作为认定收益归属的重要考量标准”为基本原则、以“当一方以个人财产之婚后收益作为主要收入来源时，此收益中与对方所获得的应作为共同财产的价值相当的部分归属于夫妻共同财产”为补充原则，同时要修订现行相关法条，摒弃“一刀切”的做法。在适用“配偶贡献”的基础性原则时应要求“贡献”与收益的获得有直接因果关系。

关键词：个人财产之婚后收益；夫妻财产制；孳息；法条完善

域外视野

不法之法——试析纳粹立法对法律一般性原则的破坏　　

张 放（中国人民大学法学院,北京100872）

摘要：纳粹立法是纳粹法制的重要一环，其在实践中的一个突出特点是对法律一般性原则的破坏。其表现在任意的法律制定程序、不平等的法律调整方式，以及在法律适用效力上特别法和溯及既往立法的盛行，充分反映了纳粹法律的非理性特点和不法本质。今天深入探讨纳粹政权的不法本质，总结其戕害法治精神的历史教训，对加强法治本质的认识颇有助益。

关键词：法律制定程序；法律调整方式；法律适用效力；法律语言；一般性

结果加重犯基本行为的判断规则——兼对日本相关学说的评述

邓毅丞（杭州师范大学法学院，浙江杭州311121）

摘要：基本行为作为限制结果加重犯成立范围的行为要素，有两个判断规则：关联性规则和危险性规则。关联性规则要求基本行为是基本犯的构成要件行为。危险性规则要求基本行为具有导致加重结果的固有危险。关于固有危险的判断，应当综合考虑行为方式、被害人的特殊体质以及环境风险对于加重结果的影响。因果关系要件和主观要件对结果加重犯也有重要的限定作用。

关键词：结果加重犯；基本行为；关联性规则；危险性规则