主题研讨 ——我国物权法理论与实践的完善 自物占有与他物占有的分类及比较研究…………………………隋彭生 善意取得制度的理性基础、作用机制及适用界限 …………… 郭志京 论墓地的权利属性——债权抑或物权……………………………陈国军 经济刑法 事后抢劫罪共犯认定新解 ——从形式化的理论对立到实质化的判断标准…………………周啸天 销售侵权复制品罪虚置之争的再思考 ——基于功利主义知识产权刑事政策立场的评析……杨 帆、张海宏 专 论 行政法视野下的行政决策治理研究 ——以对《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》的检视为例 ………………………………………………………………………黄学贤 后现代法律解释主义批判…………………………………………姜福东 论行政命令的型式化控制——以类型理论为基础………………胡晓军 论国家赔偿费用追偿程序之完善…………………………………吴光升 争鸣园地 行政强制执行法律保留规则之反思——以侵害程度为标准的重构 ………………………………………………………………………刘 磊 论刑事程序对四要件犯罪构成体系的隐性修正与重整 ——以“犯罪认定一体化”与“相对化”为视角的解读………王晓辉 域外视野 以“控制”弥补“经营者合并”的缺陷 ——兼论以“控制”为标准构建反垄断法“经营者集中”的审查制度 ………………………………………………………………………曾 晶 环境刑法立法的西方经验与中国借鉴……………………………钱小平 实务研究 责任主义与量刑规则：量刑原理的双重体系建构 …………… 姜 涛 论实质合并破产规则的统一适用 ——兼对最高人民法院司法解释征求意见稿的思考……………朱 黎

主题研讨 ——我国物权法理论与实践的完善

自物占有与他物占有的分类及比较研究　　

隋彭生（中国政法大学，北京100088）

摘要：自物占有和他物占有是相对立的法律现象，有其深刻的规律。自物占有与他物占有，有共通的效力，也有各自的效力。他物占有突破了占有仅是所有权权能的藩篱。传统民法理论上的占有分类，一般只对他物占有具有意义。传统民法理论上的占有规则，主要是他物占有的规则。大多数占有规则，在他物占有的龙头下，才能充分展开，得到本质的说明。自物占有与他物占有可以相互转化，转化的原因包括交付、侵夺占有等。他物占有必然处在占有媒介关系之中。他物占有人可以成立占有抗辩权。

关键词：自物占有；他物占有；直接占有；间接占有；占有媒介关系；交付

善意取得制度的理性基础、作用机制及适用界限

郭志京（中国人民大学法学院，北京100872）　　

摘要：占有与所有的分离和权利的抽象化、观念化，使得人们无需借助现实占有就可以实现对物的支配，单凭合意就可以实现物权的转移；在交易便捷和交易效率的促使下，处分他人之物的现象时有发生，第三人的信赖利益之保护成为必要，法律为此设计了一系列的制度，包括正面的预防机制即公示制度和反面救济机制即公信力、善意取得、物权行为无因性等制度。这些制度都具有保护信赖利益的功效，但各有其适用范围。善意取得有其自身独有的特点，仅适用于公示不充分（缺乏公信力）之情形下无权处分时善意第三人的信赖利益保护，有特定的适用范围，不可随意扩大，否则不但会导致体系的破坏和制度抵牾，而且会使得善意取得在本不属于其作用范围的领域内无法发挥其效力。

关键词：善意取得；公示；登记；制度功能

论墓地的权利属性——债权抑或物权　

陈国军（中央财经大学法学院，北京100081）

摘要：近年来，墓地上的权益纠纷频频发生，根本原因在于墓地的权利属性不明。我国物权法尚未明确物权性墓地使用权，学界对于墓地的民法保护研究亦显不足。债权性墓地使用权在对墓地所有权的限制、权利期限、征收补偿、权利转让等方面存在较大的缺陷，不能支撑对墓地的有效保护，需要确立物权性墓地使用权。当前，可利用民法解释学将墓地使用权解释为建设用地使用权的特殊种类，以弥补现有制度资源的不足，《物权法》修订时可在用益物权中确立墓地使用权，以协调和消除墓地上的权益冲突。

关键词：墓地；债权性墓地使用权；物权性墓地使用权

经济刑法

事后抢劫罪共犯认定新解——从形式化的理论对立到实质化的判断标准

周啸天（山东大学法学院，山东济南250100）

摘要：共犯所实现的不法决定其应承担的罪责，解决事后抢劫罪的共犯问题，也应以此为标准。长期以来，学界对事后抢劫罪共犯问题的探讨，都着力于形式化的理论对立，忽略了对共犯所实现不法的实质判断。分析事后抢劫罪的构造可知，在前行为既遂之场合，后行为本就成立抢劫罪；在前行为未遂之场合，我国《刑法》第269条则基于法律拟制而来，中途就前一场合进行参与之人，应成立事后抢劫罪，中途就后一场合进行参与之人，应不成立事后抢劫罪。

关键词：事后抢劫罪的共犯；身份犯；承继的共犯；因果共犯论

销售侵权复制品罪虚置之争的再思考——基于功利主义知识产权刑事政策立场的评析　　

杨 帆 张海宏

（上海交通大学凯原法学院，上海200248；江苏省无锡市开发区人民法院，江苏无锡214028）

摘要：学界无论支持或反对相关司法解释对“发行”进行“专业性阐释”，主流观点还是反对虚置销售侵权复制品罪，表面上是为保持刑法体系的协调，实际隐含着对以侵犯著作权罪代替销售侵权复制品罪规制贩卖盗版、网络传播盗版视频等行为可能造成打击面过大、刑法过度介入知识产权保护的担忧。根据我国知识产权发展历程、理论预设立场、经济发展需要以及国际环境等因素，我国采取了作为国家战略组成部分的、总体性功利主义知识产权政策，具体到刑事领域是具有回应性、双向性、动态衡平性特征的功利主义刑事政策。销售侵权复制品罪罪量要件设置不合理造成入罪门槛过高，事实上已被虚置，为遏制当前普遍、严重的盗版行为及履行国际承诺，我国功利主义知识产权刑事政策方才通过相关司法解释对“发行”作出不同以往的专业性界定，从严打击“商业规模”盗版等违法行为，有一定实质合理性。然而刑事政策落实到刑事司法解释还要受到罪刑法定原则实质侧面及刑法谦抑原则的制约，不能矫枉过正：可坚持对“发行”进行“专业性阐释”，但适当提高侵犯著作权罪的罪量门槛以确保刑法介入知识产权保护的适度性。

关键词：销售侵权复制品罪；侵犯著作权罪；功利主义知识产权刑事政策；“商业规模”的盗版行为

专论

行政法视野下的行政决策治理研究

——以对《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》的检视为例　　

黄学贤（苏州大学法学院，江苏苏州215006）

摘要：行政决策作为行政主体完成行政任务的主要方式，具有强烈的行政过程主义与行政能动主义色彩。公共政策议题形成的法治化是行政决策法治化过程的第一步，在利益冲突与行政权的可为与应为的标准下，政策议题的形成就具备了正当性。只有将政策议题进行合理归纳与转化，行政决策才会具有初步法治的可信赖性。当下行政决策作为利益冲突调适的场域具有消解矛盾与提升合法诉求等功能。对行政决策进行全程监控与灵活修正，有利于提升行政决策的动态法治水平。对行政决策进行事后评估是实现行政决策全程正义的题中应有之义。行政决策的可接受性是评价行政决策法治化治理效果的重要指标。《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》的出台与运作实践为行政决策法治化研究提供了很好的素材。

关键词：行政决策；通行决策；决策治理；政策议题；重大节假日免收小型客车通行费

后现代法律解释主义批判　　

姜福东（青岛科技大学法学院，山东青岛266061）

摘要：后现代主义法律解释是一种自身带有主观主义、相对主义和虚无主义倾向的理论范式。在该范式下，解释主体是视角主义的，解释对象是情境主义的，解释目的是游戏主义的，解释方法是非理性主义的。该范式过分凸显解释的主观性、恣意性、差异性、不确定性、游戏性以及方法的非理性，从而消解了解释的客观性、服从性、普遍性、确定性、规范性以及方法的理性等法治特质。法律解释的所谓后现代转向应引起严肃的法治论者的高度警惕。

关键词：后现代主义；法律解释；法学批判

论行政命令的型式化控制——以类型理论为基础　　

胡晓军（浙江警官职业学院，浙江杭州310018）

摘要：在中国现行法律体制中，行政命令受法律控制的强度较小，随时都有侵害公民合法权益的可能。对行政命令行为进行精确化、具体化的适法性控制是依法治国理念的要求，也是我国社会发展的现实需求。行政命令的型式化控制具有现实依据和理论基础。类型理论在行政行为型式化过程中具有路径价值。通过对行政命令相关事实形态的考察梳理，排除作为内部行政行为的“职务性命令”，将“规则性命令”和“补救性命令”纳入行政命令类型的事实范围，可以抽象提炼出行政命令类型的“中心价值”，即通过指令履行义务来维护行政秩序。围绕这一“中心价值”，可以形成以“中心价值”为核心，以基本要素为补充，与其他行政行为相区别的行政命令类型体系，从而为行政命令的法律控制奠定理论和制度基础。

关键词：行政命令；型式化；类型理论；行政行为形式理论

论国家赔偿费用追偿程序之完善　　

吴光升（浙江工业大学，浙江杭州310024）

摘要：追偿程序不合理是我国国家赔偿费用追偿率很低的一个重要原因。为了提高追偿率，同时保障有关责任人员的合法权益，我国国家赔偿费用追偿程序应当放弃不可诉性行政模式，而代之以可诉性行政模式。人情因素的干扰是我国选择追偿主体时必须考虑的因素，目前虽然还不能将检察机关作为追偿主体，但应当加强检察机关对国家赔偿费用追偿的监督，待条件成熟时，再将检察机关作为追偿主体。应当规定由赔偿义务机关承担举证责任，但在认定是否存在故意或重大过失时，可通过认识要素推定意志要素。另外，应当保障有关责任人员的知情权与参与权，赋予其相应的救济权。

关键词：国家赔偿费用；追偿程序；追偿模式；追偿主体

争鸣园地

行政强制执行法律保留规则之反思——以侵害程度为标准的重构　　

刘 磊（清华大学法学院，北京100084）

摘要：我国《行政强制法》规定行政强制执行方式全部由法律设定，这种一概而论的处理方式值得商榷。现有行政强制执行设定权的划分标准可以类型化为“强制类别标准”。行政强制执行严格由法律保留的立意基础在于认为行政强制执行的侵害程度一般大于行政强制措施。然而，行政强制执行与行政强制措施并不是以侵害程度为标准加以划分的，“强制类别标准”显然与二者的区分标准理论相冲突。行政强制执行全部由法律设定的规定过于笼统，未能充分考虑行政强制手段的侵害程度。因此，应当以“侵害程度标准”作为检视标准，重构行政强制执行方式设定的法规范位阶，对侵害程度较低的行政强制执行手段，降低其设定的法规范位阶，从而回应新型行政强制执行手段在行政执法中的适用。

关键词：行政强制执行；法律保留；法律规定标准；强制类别标准；侵害程度标准

论刑事程序对四要件犯罪构成体系的隐性修正与重整

——以“犯罪认定一体化”与“相对化”为视角的解读　　

王晓辉（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073）

摘要：传统观点认为，犯罪构成(体系)是认定犯罪的唯一标准。然而在理论归结与司法适用中，犯罪构成之外的规范性要素、刑事政策甚至是刑事程序都会对犯罪的实体认定产生制约、干扰甚或背离，这种犯罪认定的“一体化”及“相对化”隐性修正了传统犯罪构成体系的要素定位及逻辑架构。犯罪构成之程序向度尤应注意：在刑事立法中，诉讼制度的建构及程序规范的修改应与刑事实体法保持机能上的协调；在刑事司法中，“犯罪认定一体化”的程序边界应以罪刑法定的阈限规范之。一体化的犯罪认定体系应融入程序性要素以响应和体现定罪过程的开放性与实践性要求，可适当借鉴英美刑法犯罪认定双层次结构中的合理因素。

关键词：犯罪构成；刑事程序；罪刑法定；一体化思维

域外视野

以“控制”弥补“经营者合并”的缺陷

——兼论以“控制”为标准构建反垄断法“经营者集中”的审查制度　　

曾 晶（华东政法大学经济法学院，上海201620）

摘要：正确界定“控制”对我国反垄断法规制经营者集中具有重大现实意义。“经营者合并”在内涵与外延上的不圆满性，导致其不能涵括所有损害公平有效竞争的集中行为，因而我国反垄断法应选择用“控制”标准来填补此种规制漏洞。同时，“控制”也与“经济自由、经济效率、公平竞争以及保护消费者利益”等反垄断法的价值相悖。我国应借鉴欧美有关“控制”界定的成熟经验与做法，并结合本土实际情况，摸索出一条契合我国国情的“控制”界定路径，从而促进我国反垄断的有效执法。

关键词：经营者合并；控制；经营者集中；决定性影响；美国法；欧盟法

环境刑法立法的西方经验与中国借鉴　　

钱小平（华东政法大学，上海200042）

摘要：人类历史上的三次工业革命深入影响了环境刑法的立法发展，现代环境刑法对环境犯罪的治理能力得以提高，形成了核心刑法化、法益独立化、预防化等重要特征。中国在短期内跨越了三次工业革命，但因环境刑法立法理念的滞后及对环境法益理解的浅显，造成环境刑法立法治理能力较弱，难以满足转型深化期抗制环境风险的需要。对此，在保护环境、构建生态文明的时代背景下，有必要积极借鉴西方环境刑法的立法经验，确立具有普遍意义的立法理念，明确环境法益的合理内涵，重构环境刑法体系，及时完成中国环境刑法的现代转型。

关键词：工业革命；环境刑法立法；现代转型

实务研究

责任主义与量刑规则：量刑原理的双重体系建构　　

姜 涛（南京师范大学法学院，江苏南京210023）

摘要：量刑乃内在体系与外在体系的统一，前者由理念、立场等组成，以确立量刑的内在根据，而后者是由概念、规范等规则所组成，形成法官量刑的外在边界。量刑固然以责任主义这一内在体系为基础，但德日刑法规定的“行为人之责任为量刑之基础”、“量刑以行为人的责任为基础”等一句话宣言，并不能对法官恣意量刑形成强有力约束。有鉴于此，量刑原理的建构应以责任主义为基础，并重视量刑规则的合理建构。其中，量刑规则中的原则、概念、规范应实现制度理性与技术理性的统一，以规范法官自由裁量权。

关键词：责任主义；量刑规则；量刑基准

论实质合并破产规则的统一适用——兼对最高人民法院司法解释征求意见稿的思考　　

朱 黎（中南大学法学院，湖南长沙410083）

摘要：实质合并规则在司法实践中已被频繁运用，但我国至今没有这方面的法律制度安排。最高人民法院对破产法第六次司法解释征求意见稿和学界通说根本性的局限在于割裂了实质合并规则在清算、重整形态上的统一适用；实质合并与清算、重整有内在的逻辑关系，实质合并规则应统一适用于关联企业全部清算型、全部重整型、部分清算部分重整型破产案件。应当将“非法或不当的利益转移或分配”或“人格高度混同”存在与否作为实体评判的两个核心要素。

关键词：实质合并；企业破产法；关联企业；清算；重整