☆ 主题研讨 ——我国养老体制改革与法制建设 法理念视野下住房养老金融的推进理路……………………………………………朱大旗 社会管理创新视野下我国社会化养老的法律调整…………………………………王斐民 我国养老金筹集和投资管理机制的改革及法律对策 ——以利益平衡与风险控制为中心……………………………………………… 冯　辉 ☆ 经济刑法 兼有欺诈与勒索因素的刑事案件之司法认定 ——从以被害人为中心的因果分析结构转向以被告人为中心的事实认定结构 ……………………………………………………………………………………… 潘星丞 财产犯刑民交错问题探究………………………………………………………… 杜文俊 ☆ 专 论 艺术自由的文化与规范面向 ——中国宪法第47条体系解释的基础………………………………………………张 慰 香港行政长官宪制地位研究——从基本法弹劾条款切入………………………… 徐 斌 我国遗赠扶养协议制度之完善………………………………………………………陈本寒 混合共同担保中担保人的追偿权与代位权 ——对《物权法》第176条的理解………………………………………………… 程 啸 ☆ 争鸣园地 论上市公司重整中的股东权益………………………………………………………唐旭超 论不作为犯罪义务来源的法律属性…………………………………………………杨兴培 ☆ 域外视野 行为控制理论下“正犯后正犯”的边界归属……………………………尹子文、徐久生 论离婚房产分割中信托法律制度之应用 ——以英国法上的共同意图的推定信托和归复信托为借鉴…………………… 陈雪萍 ☆ 实务研究 未定罪没收程序的法律性质及证明标准……………………………………………邓晓霞 我国第三人撤销之诉制度在司法实践中出现的问题与完善对策 ——以法院已受理的案件为样本的分析……………………………………………张 艳

☆ 主题研讨——我国养老体制改革与法制建设

　　编者按：养老体制改革既是我国经济与社会改革中亟需解决的核心问题，也是新形势下优化与强化政府治理能力的重要契机。中共党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》重申了养老体制改革的重要性与必要性，同时在一些具体问题上提出了新思路，引起社会各界关注。多年来养老体制改革的许多思路和措施缺乏相应的法制保障，这既是改革存在的主要问题，也是未来完善的重点。本期我刊特组织“养老体制改革与法制建设”专题，分别从住房反向抵押养老保险试点、养老金筹集与管理机制的改革与创新、社会管理创新与社会化养老三个角度，针对养老金体制改革中出现的新问题，从法制建设的角度予以分析并提出对策，为我国养老体制改革的进步、政府治理能力的提升提供理论与制度支持。

法理念视野下住房养老金融的推进理路　　

朱大旗（中国人民大学法学院，北京100087）　　

　　摘要：观念的错误和理念的模糊严重阻碍了我国住房养老金融的推进。为革除我国住房养老金融发展的梗阻，首先应实现三个观念的转变，即以房养老不推卸政府养老责任、不免除子女赡养义务、不侵犯老年人的权益。为防范住房养老金融实践可能出现的风险，应形成以法律理念为指导的推进理路——平等正义理念下住房养老金融的市场培育、公益正义理念下住房养老金融的权利配置以及包容正义理念下住房养老金融纠纷的解决机制建构，这也是我国住房养老金融法律规范完善的方向。

　　关键词：住房养老金融；老年人权益；平等理念；公益理念；包容理念

　　

社会管理创新视野下我国社会化养老的法律调整　　

王斐民（北方工业大学文法学院，北京100041）　　

　　摘要：养老保险分割管理的法律固化、养老资金筹集和运用的法律保障不足、养老主体法律性质不清和促进措施不力是我国养老体系法制建设中存在的突出问题。应通过社会管理创新促进社会化养老的发展并加强相应的法律保障。应以立法打破养老保险的分割管理局面，通过社会管理机制兼顾养老保险的基本性和不同群体的特殊性，平衡改革的效率与公平。应以立法鼓励社会和个人参与养老资金的筹集，促进多元化养老保险体系的建设，以实现养老资金保障的社会化。应加强社会管理创新及相应的法制建设，在政府引导下鼓励各种类型的社会主体广泛参与养老体系建设，实现养老服务的社会化。

　　关键词：社会管理创新；社会化养老；养老保险；法律调整

　

我国养老金筹集和投资管理机制的改革及法律对策——以利益平衡与风险控制为中心　　

冯 辉（对外经济贸易大学法学院，北京100029）　　

　　摘要：养老金筹集机制改革的关键在于利益平衡，我国面临的任务是：解决基本养老保险的“多轨制”与“碎片化”，逐渐形成大一统的基本养老保险体制；以强化个人激励为核心改革“统账结合”的基本筹资模式，逐步确立“个人名义账户制”；加快发展养老保险的多支柱体系，优化政府补贴的分配机制；确立基本养老金缴费与支付之间的精算平衡、明确社保机关的征缴主体地位，并合理解决“便携性”、延迟退休以及扩大全国社保基金筹资能力等问题。养老金投资管理机制改革的关键在于风险控制，应构建基本养老金投资管理的“统账分离”模式；统筹基金部分应以总体固定与动态调整为核心向市场化运作过渡，并以提升养老金统筹层级作为保障；个人账户部分则应强化市场化运作程度及相应的风险控制机制；应从公司治理规范和投资损失分担入手完善全国社保基金和企业年金的投资管理。养老金筹集和投资管理机制应构建由规划、法律规范与指引组成的立法结构，在国务院层面应设立专门机构以切实推进改革并解决监管权的分配与协调等重要问题。

　　关键词：养老金筹集；统一基本养老保险；多支柱养老保险体系；统账分离投资；风险控制

　　

☆ 经济刑法

兼有欺诈与勒索因素的刑事案件之司法认定

——从以被害人为中心的因果分析结构转向以被告人为中心的事实认定结构　　

潘星丞（华南师范大学法学院，广东广州510006）　　

　　摘要：行为兼有欺诈和勒索因素的案件，实践中认定分歧较大，同种情形却存在五种判决结果。各种理论无法自圆其说：一罪说各执一端却说理片面；两罪说兼顾二者却不符合罪数形态之法理基础。诈骗与勒索实是互斥关系，两罪不可能同时成立，也不可能竞合。界分之困境源于传统理论对诈骗与勒索的犯罪结构的理解，应放弃这一以被害人为中心的因果分析结构，改采以被告人为中心的事实认定结构。定性时应区分“欺诈——胁迫”、“胁迫——欺诈”、“欺诈+胁迫”等不同类型具体认定。

　　关键词：诈骗罪；敲诈勒索罪；罪数形态；互斥关系；犯罪结构

　　

财产犯刑民交错问题探究　　

杜文俊（上海社会科学院法学研究所，上海200020）　　

　　摘要：刑法上的占有比民法上的占有更现实，但观念上的占有呈现扩大趋势，这以封缄物中内容物的占有为典型；民法上金钱的占有与所有一致，但刑法上认为，封金及限定用途的金钱可以成为侵占罪对象中“他人的所有物”；存款人无论事实上还是法律上都占有着存款，账号名义人是金融法上推定的存款权利人，从民法上讲，只有对存款具有实质性权限的人才是存款的权利人；将银行卡借给他人使用而后自己挂失、取款的，成立盗窃、诈骗罪，而不是侵占罪；账号名义人对错误汇款占有而不所有，利用处分存款的，成立侵占罪；设立财产犯罪旨在维护财产秩序，因此，不法原因给付物完全可以成为诈骗、侵占罪对象；以欺骗、恐吓手段行使债权的，完全可能构成诈骗、敲诈勒索罪，应评价其是否具有实行行为性。在处理刑民交错的案件时，应提倡三项规则：运用刑法和民法分别对行为进行定性规则,刑法的最后手段规则,考量刑事政策的规则。

　　关键词：财产犯；占有；不法原因给付；行使权利；不当得利

☆ 专 论　

艺术自由的文化与规范面向——中国宪法第47条体系解释的基础　　

张 慰（南京大学法学院，江苏南京210093）　　

　　摘要：在我国的宪法基本权利体系中，艺术自由被作为文化权利的一个组成部分而加以保障。在国家与社会二分的立场下，艺术自治应该是国家与艺术关系上的根本原则和出发点。受宪法基本权利保障的艺术生活领域是以特定形式进行的人的自我表达的结果，因而由艺术本质出发在规范面向上就意味着对以多数决形式所做出的立法干预和个案衡量之下的行政干预行为形成了不同的正当性证立负担。我国宪法除此之外还规定了大量的文化政策条款，它以某种核心价值观强调了国家对文化发展的主导性作用，这在客观制度面向上为国家对艺术自由的限制保留了巨大的空间，使得艺术自由之上的保障和限制关系面临着来自宪法体系内部的巨大压力。

　　关键词：艺术自由；基本权利；艺术自治；文化政策；法律保留

　　

香港行政长官宪制地位研究——从《基本法》弹劾条款切入　　

徐 斌（北京大学国际关系学院，北京100871）　　

　　摘要：香港行政长官宪制地位问题引发诸多香港法制冲突与宪制危机，集中体现在《基本法》弹劾权条款与《防止贿赂条例》。《防止贿赂条例》关于行政长官的检控与弹劾之间的法律问题有可能引发特区内部的行政、立法与司法的冲突，甚至引发更为严重的特区司法与中央政府的宪制冲突。这种冲突的根本原因在于未能协调《基本法》第73条弹劾权中的古典与现代的元素。从《基本法》确立的弹劾理论出发，未来香港宪制的稳定在于中央在合适的时机明确《基本法》中行政长官的“行政官员、特区首长、特区代表”三重身份的关系。

　　关键词：香港特别行政区；基本法；行政长官；宪制地位；弹劾权

　　

我国遗赠扶养协议制度之完善

陈本寒（武汉大学法学院，湖北武汉430072）　　

　　摘要：遗赠扶养协议作为一种双方法律行为，不同于普通债权合同，应当规定于《继承法》中。对于遗赠扶养协议的成立、生效、变更、解除等问题，《继承法》没有特别规定的，应适用《民法通则》关于法律行为之规定，而不能适用《合同法》的规定。修订后的《继承法》应扩大遗赠扶养协议中扶养人的范围，增加对协议内容约定不明时的补充性规定，细化协议解除事由及解除方式的规定，完善遗赠扶养协议的效力规范，以增强遗赠扶养协议制度的可操作性。

　　关键词：遗赠扶养协议；法律适用；解除事由；效力规范

　　

混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对《物权法》第176条的理解　　

程 啸（清华大学法学院，北京100084）　　

　　摘要：在混合共同担保中，物上保证人、保证人与债权人未就担保范围做出约定时，各担保人应连带地负担保责任。承担了担保责任的担保人，不仅可以向债务人追偿，也有权向其他担保人追偿，要求清偿其应当分担的份额。担保份额应按照担保人之人数平均分担。担保人不仅享有追偿权，还享有代位权，即承担了担保责任的担保人可以在追偿权的范围内依法承受债权人的债权及从属的权利。追偿权与代位权既有区别也有联系，二者互相依存，缺一不可。

　　关键词：混合共同担保；人保；物保；追偿权；代位权

☆ 争鸣园地

论上市公司重整中的股东权益　　

唐旭超（北京市第二中级人民法院，北京100078）　　

　　摘要：破产重整制度在我国上市公司挽救中得到了广泛运用。就股东在重整中是否享有权益，理论界和实务界还有争议。债务公司重整既可以在发生破产原因情形下进行，也可以在未出现破产原因而有明显丧失清偿能力的情形下进行。资不抵债这一理由并不足以否定公司重整程序下股东权益之存在。股份价值不仅与每股权益比率相关，还与上市公司成长预期有关，上市公司股东也有权分享上市公司在我国独有的壳资源价值。如果股东权益被全部清零，上市公司的壳资源价值将不复存在，这就从根本上背离了上市公司重整的初衷。如果将股东权益全部清零，将无异于使中小股东承担了控制股东过错所导致的股东权益的减损。保留股东尤其是中小股东权益也能对管理人形成制衡。在调减股东权益时，控制股东或实际控制人的权益应被全部或大部分调减，中小股东权益应仅被调减一小部分或不被调减。中小股东权益保护仰赖于知情权和表决权的行使，股东不仅应知晓股东权益调整的具体内容，还应知晓重组方、经营方案等内容，股东表决权应当通过自行表决或委托表决、分组表决、现场会议或网络投票的方式行使。

　　关键词：上市公司；重整；股东权益；资不抵债；破产程序

　　

论不作为犯罪义务来源的法律属性

杨兴培（华东政法大学法律学院，上海200042）　　

　　摘要：在刑法理论上和司法实践中，不作为犯罪一向被认为是一个理论难题和实践难事，然而其关键和核心的问题莫过于：行为人有无实施作为行为的特定义务。不作为犯罪不能过分扩大其义务来源，只有为法律、法规规定的特定义务和为先行行为形成的法律关系所确定和设定的特定义务，才能作为不作为犯罪的义务来源依据。其中，纯正不作为犯罪一般都是身份犯或与一定的身份有关，故其义务来源应仅限于法律、法规规定的特定义务，不纯正不作为犯罪一般都是非身份犯，故其义务来源应仅限于先行行为形成的法律关系所确定或者设定的特定义务。传统的“三义务来源说”、“四义务来源说”中不具有法定要素和法律关系要素的内容应当加以剔除，有关“五义务来源说”中的道德要素和社会利益要素更应当加以摒弃。

　　关键词：不作为犯罪；纯正不作为犯罪；不纯正不作为犯罪

☆ 域外视野

行为控制理论下“正犯后正犯”的边界归属　　

尹子文 徐久生（中国政法大学，北京100088）　　

　　摘要：作为间接正犯的一种，“正犯后正犯”存在于“凭借强制的意志控制”、“凭借认识错误的意志控制”以及“凭借国家机关的意志控制”之中。在“凭借强制的意志控制”中，幕前人的答责能力成为决定幕后人“正犯后正犯”身份成立与否的标准；在“凭借认识错误的意志控制”中，幕前人认识错误的可避免性并不影响幕后人“正犯后正犯”的成立；在“凭借国家机关的意志控制”中，影响幕后人“正犯后正犯”身份的主要因素不是幕前人的答责能力，而是国家机器本身所具有的对命令执行的保障，以及在此之下的命令执行者身份的可替换性。“正犯后正犯”理论对于我国的共犯理论体系的完善有借鉴意义。

　　关键词：间接正犯；正犯后正犯；意志控制；答责原则

　

论离婚房产分割中信托法律制度之应用

——以英国法上的共同意图的推定信托和归复信托为借鉴　　

陈雪萍（中南民族大学法学院，湖北武汉430074）　　

　　摘要：婚姻法司法解释（三）对离婚房产分割之规定有违公平正义的立法价值取向，造成司法实践中的困难，其规定所产生的价值困境，使离婚房产分割问题仅适用物权法规定，忽略了婚姻家庭关系中财产权的本质特性。为了保障婚姻家庭关系中的公平和公正，在家庭关系破裂之时，正义要求一方当事人的牺牲或付出得到补偿，调整一般民商事关系的财产法规则对此不能适用。在家庭房产分割之时，当事人对房产所有权分配的共同意图应受到充分考量。公平解决离婚房产纠纷的归复信托和共同意图的推定信托以公平、正义和良心为基础，具有实现公平和正义之功能，有助于建立一个可行的和恰当的离婚房产分割机制，能保障离婚双方对房产的物权，而非所谓的补偿请求权，加之其具有相当的灵活性，可以避免现行婚姻法之规则体系内在的非公正性，能成为填补婚姻法司法解释（三）之缺罅的有效途径。我国要构建真正意义上的推定信托和归复信托，必须构建信托财产之“双重所有权”制度，将我国《物权法》第8条作为立法依据，采取灵活的立法技术将受益人的所有权作为一种新的物权在《物权法》中予以规定。

　　关键词：婚姻法；信托；归复信托；共同意图的推定信托；财产分割；英国法

　　

☆ 实务研究

未定罪没收程序的法律性质及证明标准　　

邓晓霞（华东政法大学法律学院，上海201620）　　

　　摘要：2012年修订后的我国《刑事诉讼法》确立的未定罪没收程序是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的情形下依法处置其涉案财产的特别程序。从程序构造、诉讼目的和没收性质等本质特征来看，我国的未定罪没收程序仍是刑事司法机关依法行使职权的司法活动，属于刑事性质的特别诉讼程序，而非民事没收性质，但在有利害关系人参与的情形下也兼具一定的民事程序属性。在证明标准的适用上，虽然未定罪没收程序具有刑事性质，但从争议对象的性质、错误损害的评价以及诉讼经济的角度考虑应适用“证据优势”的证明标准，若有利害关系人参与诉讼，对利害关系人之诉也应采“证据优势”的证明标准。

　　关键词：未定罪没收；刑事没收；民事没收；证据优势

　　

我国第三人撤销之诉制度在司法实践中出现的问题与完善对策

——以法院已受理的案件为样本的分析　　

张 艳（北京工商大学法学院，北京100037）　　

　　摘要：第三人撤销之诉的原告只能是有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，必要的共同诉讼人只能通过申请再审的方式寻求救济。只有当另行起诉、申请再审、案外人执行异议之诉等程序无法适用时，才能启用第三人撤销之诉。《民事诉讼法》关于调解的规定，准用于第三人撤销之诉。

　　关键词：第三人撤销之诉；适格原告；适用条件