☆主题研讨 ——面向司法的民法基干问题研究 合同解除与违约金………………………………………………………………王 成/ 2 借名购房案件所涉问题之研究 ——以法院裁判的案件为中心……………………………………………… 马 强/ 12 旅游纠纷民事责任配置若干问题研究 ——以“焦建军旅游侵权纠纷案”为中心………………………………… 薛 杉/ 23 ☆经济刑法 巨额财产来源不明罪实行行为的重新界定：非法获取…………………… 李本灿/ 32 财产犯罪中被害人承诺效力的扩大化与财产损失的实质化 ——以“酒托”诈骗案为例…………………………………………………俞小海/ 42 ☆专 论 论行政法上的意思表示……………………………………………………… 汪厚冬/ 54 善意履职的责任豁免 ——以政府信息公开立法为例………………………………………………汤　磊/ 66 论公有公共施设致害的国家赔偿…………………………………………… 品　宁/ 77 ☆争鸣园地 我国有限责任公司股份转让法定规则的立法技术分析…………………… 朱建军/ 86 “旧”下位法的适用性 ——以第5号指导性案例、第13号行政审判指导案例为焦点……郑　磊 卢　炜/ 93 我国道路交通事故民事责任承担模式反思 ——以预防和减少道路交通事故的发生为视角……………………………雷群安/105 ☆实务研究 交通肇事“逃逸”的含义 ——以作为义务的位阶性为视角……………………………………………李　波/115 刑法裁判规范的开放性研究………………………………………………… 王强军/127 ☆域外视野 短缩二行为犯目的要素研究……………………………………………… 刘红艳/ 网络安全、网络战争与国际法 ——从《塔林手册》切入……………………………………………………陈　颀/139

☆ 主题研讨——面向司法的民法若干问题研究

编者按：经过数十年的发展，中国的法学研究已经从面向立法的法学研究逐渐转向面向司法的法学研究。面向司法的法学研究的重要特点，就是注重案例的实证研究。通过对个案中法官适用法律的逻辑的分析和批评，总结和发现法学发展的路径和规律，形成法学研究和司法裁判的良性互动。本期“主题研讨”刊登了三篇民法的论文对此进行研讨。《借名购房案件的实证分析》一文通过对大量真实案件的类型化分析，提出了此类法律问题的解决思路；《合同解除与违约金》、《旅游纠纷民事责任配置若干问题研究》分别从分析《最高人民法院公报》刊登的几个案例出发，对案例确定的规则提出了作者的不同看法。

合同解除与违约金　　

王 成（北京大学法学院，北京100871）　　

摘要：2010年第5期《最高人民法院公报》刊登的桂冠案，否定合同解除时非违约方可以主张违约金。这一立场不仅与通说不合，在司法实务中也甚为罕见。这一立场尽管在表面上保持了逻辑的一致性，但导致违约金条款在合同被解除前无用、在合同被解除后也无用的后果。这既是对当事人意思的不尊重，结果也不公平、不妥当。理论的逻辑性要服从、服务于结果的妥当性。

关键词：合同解除；违约金；逻辑性；妥当性

借名购房案件所涉问题之研究——以法院裁判的案件为中心　　

马 强（北京市第三中级人民法院，北京100012）　　

摘要：借名购房合同涉及出名人、借名人和房地产开发商三方关系，属于无名合同。对借名购房合同纠纷，应当按照无名合同的有关规定处理。对于借名购房合同纠纷，要区分房屋的性质而分别处理。对于借名购买政策性保障住房的，因违反了社会公共利益，借名购房合同应当认定为无效，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，不予支持。出名人主张返还房屋的，在房屋增值分配问题没有解决之前，不宜判决互相返还财物，而应维持现状。对于购买商品房的，由于“借名购房”行为实际上是为了规避限购政策或信贷政策，只涉及合同双方当事人的利益，不影响社会公共利益，对此类合同应当认定为有效。至于约定能否履行，必须遵循《合同法》第110条关于合同客观上是否具备履行条件的规定，若借名人尚不具备购房资格，则不得支持其相关诉讼请求。

关键词：借名购房；合同案件；法院裁判

　　

旅游纠纷民事责任配置若干问题研究——以“焦建军旅游侵权纠纷案”为中心　　

薛 杉（北京大学法学院，北京100871）　　

摘要：历经近三年的司法实践探索，我国《旅游法》最终确立了因履行辅助人的原因造成旅游者损害时，旅游经营者无过错的不真正连带侵权责任，建立了区分违约、侵权责任，全面保护旅游者权益的民事责任二分体系。焦建军案作为该体系建立过程中的标志性案例，明确了保护旅游者的基本立场和擅自转让旅游业务时旅行社间连带责任的性质，但其未区分违约与侵权不同的责任基础而配置责任的作法颇值得商榷。立法对侵权责任无过错原则的适用应持谨慎态度，司法实务中应对以其进行限缩性解释为妥。

关键词：旅游纠纷；焦建军案；补充责任；不真正连带责任；连带责任

☆ 经济刑法

　　

巨额财产来源不明罪实行行为的重新界定：非法获取　

李本灿（南京大学法学院，江苏南京210093）　　

摘要：巨额财产来源不明罪的实行行为并非“不能说明”，也不是“持有”巨额不能说明来源的财产。以“不作为”作为本罪的处罚依据具有明显的不周延性，难以涵盖因客观原因造成的不能说明或者概括性说明。持有犯罪的本质在于持有行为本身抽象的或现实的客观危险性，危险性源自于持有对象本身的重大利益相关性，财产仅仅是交换媒介，不能成为持有犯罪的对象。巨额财产来源不明罪处罚的是获取巨额财产的非法行为本身，这种非法由法律推定完成，“以非法所得论”表征了这一点。“不能说明”只是“可以说明”的同义表达，为推定非法提供了出罪路径。

关键词：巨额财产来源不明罪；实行行为；不作为；持有；非法获取

　

财产犯罪中被害人承诺效力的扩大化与财产损失的实质化——以“酒托”诈骗案为例　　

俞小海（上海市长宁区人民法院，上海200051）　　

摘要：经济社会的发展对于刑法理论的更新与变革提出了新的要求。新类型案件的刑法适用，既是检验刑法能否适应社会现实需要的标尺，也是刑法实现社会管理机能的重要体现。“酒托”类案件就是其中一例。通过对财产犯罪中被害人承诺效力判断标准的扩大化与财产损失界定的实质化，可以为“酒托”类案件的司法定性提供充分的法理依据。其更深层次的刑事政策考量则是“酒托”诈骗行为具有以预防为目的的处罚必要性。同时，为了应对因财产犯罪实质化解释立场所可能带来的“酒托”诈骗案处罚范围的扩大，在“酒托”诈骗案的主从犯认定上应作出精确化的、合理化的区分。

关键词：被害人承诺；财产损失；“酒托”诈骗；量刑规则

☆ 专 论

　　

论行政法上的意思表示　

汪厚冬（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）　　

摘要：在现代行政法理论体系中，行政相对人主体性地位日益获得重视，一种以重视行政机关与私人意思的表示理论应运而生。行政法上的意思表示，指作为表意人的行政机关或私人将其期望发生一定法律效果的意思以一定方式表现于外部，并由行政法对其法律效果予以确认的表示行为。因行政法上的意思表示的表意人可以为行政机关或私人，故行政法上的意思表示可分为：专属于行政机关作出的意思表示；专属于私人作出的意思表示；行政机关或公民均可作出的意思表示。基于法的安定性要求，在行政活动中行政机关或私人一旦作出具有法律意义的意思表示，则即可形成一定的拘束力。意思的客观化形式就是表示，因表示与意思不具有全等性，故需确立一套完整的行政法上的意思表示解释原则。

关键词：行政法上的意思表示；类型化；拘束力；解释原则

　　

善意履职的责任豁免——以政府信息公开立法为例　　

汤 磊（中国政法大学，北京100088）　　

摘要：行政问责制度不应仅起到事后惩戒作用，更应当为行政官员提供行为指引。行政问责的制度化和法治化固然是基础，但如何提高问责结果可预测性亦值得思考。中国应当建立以善意履职为条件的责任豁免制度，为官员在履职之时提供形式的（如合法）和实质的（如合理）标准和指引。在政府信息公开法律调整领域订立责任豁免条款，不仅可以在法律规定不明确的情况下为官员提供行为指引和保护，亦可以有效推进政府信息公开工作的开展。

关键词：行政问责；善意履职；责任豁免；信息公开

　

论公有公共设施致害的国家赔偿

吕 宁（湖南师范大学法学院，湖南长沙410081）　　

摘要：关于公有公共设施致害的赔偿问题，大多数国家和地区都将其纳入国家赔偿的范围。我国2010年《国家赔偿法》的修改却仍未将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围，相关赔偿问题仍接受民法的调整。但从公有公共设施致害的行为性质来看，单纯适用民事赔偿，而排除在国家赔偿的范围之外存在诸多缺陷。公有公共设施致害赔偿应当定性为国家赔偿。将其纳入国家赔偿范围，可以弥补民法适用上的局限性，适应公共服务理论的需要，利于保障公民合法权益，在我国也具有可行性。属于国家赔偿范围的公有公共设施应当采取广义理解。公有公共设施致害的国家赔偿适用无过错责任归责原则，其应具有下述三个构成要件：公有公共设施设置或者管理存在瑕疵；有实际损害事实存在；公有公共设施设置或者管理瑕疵与损害结果之间存在因果关系。

关键词：公有公共设施；致害赔偿；国家赔偿

☆ 争鸣园地

　

我国有限责任公司股份转让法定规则的立法技术分析　　

朱建军（江苏名仁律师事务所，江苏苏州215007）　　

摘要：我国《公司法》规定了过半数同意规则适用在先、优先权规则适用居后共同适用的立法模式，以此来规范有限责任公司股东向外部第三人转让股权。该模式呈现违背诚实信用和诚实守信原则、使公司股权转让无效率可言、诱导转让股东违约等弊端；为了维护有限责任公司的人和性特质，有限责任公司股权向外部第三人转让的法定规则应当以有合理限制的自由转让为原则。单独以优先权规则作为规范有限责任公司股东向外部第三人转让股权的规则在实质上起不到维护有限责任公司人和性的作用。选择一致同意规则或者过四分之三股东同意规则来限制股东向外部第三人转让股权对股东自由转让股权的制约过大，有偏离合理限制之嫌疑。为了贯彻合理限制股东自由转让股权的原则，考虑到我国《公司法》已有对有限责任公司股权转让过半数同意规则的规范，我国《公司法》对有限责任公司股东向外部第三人转让股权的法定规则宜采单一的过半数同意模式。

关键词：有限责任公司股权转让；其他股东同意；优先购买权；股权转让的限制；股权转让程序

“旧”下位法的适用性——以第5号指导性案例、第13号行政审判指导案例为焦点　　

郑 磊 卢 炜（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）　　

摘要：随着大规模立法时代渐次进入尾声，法律修改正在成为立法活动的主要形态。在行政审判实践中，上位法的修改会给作为审判依据的“旧”下位法规范的适用性带来何种影响，成为一个常见的问题。最高人民法院积极应对此问题：一方面，其于2004年发布《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，确立了“旧”下位法依据区分相抵触、丧失依据且不能单独施行、不相抵触三类情形来确定相应适用准则的分析框架；另一方面，其近年先后发布“厦门博坦案”、“鲁潍盐业公司案”等典型案例，为甄别上位法修改后的“旧”下位法规范究竟属于丧失依据还是不相抵触，提供了重要参考，具体化了该纪要的内容。这种案例也成为个案规范，补充了抽象司法解释、强化抽象司法解释的明确性的个案规范。

关键词：法律修改；下位法；相抵触；适用性

　

我国道路交通事故民事责任承担模式反思*——以预防和减少道路交通事故的发生为视角　

雷群安（韶关学院法学院，广东韶关512005）　　

摘要：我国目前处理道路交通事故责任的模式是一种单一的补偿性损害赔偿责任模式，从运行效果来看，它不能全方位调动道路交通参与人实施良性交通行为的积极性，难以形成有效的激励，对抑制交通事故的发生收效甚微。面对当前严峻的交通安全形势，我国除应该继续挖掘道路交通事故客观影响因素的潜力外，更应该考虑到人作为道路交通事故最主要影响因素的改进潜力，加强法律调整。应该从民事责任的主观要件出发，全面坚持过错责任原则，将机动车交通违法行为按过错程度分为“轻微过错行为——一般过错行为——重大过错行为”等几种行为类型，并以此为基础，在道路交通事故责任的承担上建立起“象征性赔偿——实际赔偿——惩罚性赔偿”这一立体的责任承担模式。通过合理分配和承担交通事故责任，形成对交通参与人具体行为的合理激励，以此预防和减少道路交通事故的发生。

关键词：机动车；道路交通事故；民事责任；预防；道路交通安全法

☆ 实务研究

　　

交通肇事“逃逸”的含义——以作为义务的位阶性为视角　　

李 波（北京大学法学院，北京100871）　　

摘要：交通肇事“逃逸”概念包括两层含义：作为意义上的“逃跑”和不作为意义上“对作为义务的逃避”；后者是评价“逃逸”概念的重点。作为义务具有强弱程度之分，交通肇事逃逸者所逃避的作为义务包括“救助被害人的义务”、“为肇事现场设置警示标志或报警的义务”以及“消极不逃跑的义务”；三者具有位阶性。肇事者一般不需要履行上述全部作为义务，而需根据风险关系确定应履行的具体义务。

关键词：交通肇事逃逸；作为义务；位阶性；风险关系

　

刑法裁判规范的开放性研究

王强军（南开大学法学院，天津300071）　　

摘要：刑事裁判的过程就是案件事实和刑法文本规范相互解构和重新建构的过程。大前提、小前提、结论的“三段论”推理模式能够解决绝大多数刑事案件。对于案件事实和刑法文本规范不能直白式对接的情形下，必须承认刑法裁判规范的客观存在，而且应当承认和构建开放的刑法裁判规范。刑法裁判规范相对于刑法文本规范，可以在构建裁判规范的过程中考量公平正义、公共舆论、道德规范以及历史传承。在构建开放的刑法裁判规范的过程中应当强化开放刑法裁判规范的法律发现的论证，同时强化判决书的说理和论证，而不能将三段论异化为只有“三段”没有“推理”。

关键词：刑法文本规范；刑法裁判规范；刑事裁判的可接受性；法律论证

　　

☆ 域外视野

短缩二行为犯目的要素研究

刘红艳（武汉大学法学院，湖北武汉430072）　　

摘要：短缩二行为犯是将二行为犯或复行为犯缩短为一行为犯或单行为犯，是刑法将并未完成的二行为犯作为追求第二个行为的目的犯予以规定的。其要求行为人主观上具有特定的目的，但又不要求该特定目的的现实实现，是一种主观要件多于客观要件、包含“溢出”客观要件的主观要件的犯罪形式。短缩二行为犯中的目的属于主观的构成要件，属于“超过的主观要素”，不同于故意犯罪中的意志因素，且区别于一般的犯罪目的和犯罪动机，短缩二行为犯之目的的本质应界定为特定的犯罪目的。基于短缩二行为犯特殊的主观要素的存在以及主、客观的不一致性，对其目的要素的研究具有一定的理论意义。

关键词：短缩二行为犯；主观构成要件要素；主观违法要素；犯罪目的；犯罪动机

　　

网络安全、网络战争与国际法——从《塔林手册》切入　　

陈 颀（重庆大学人文社会科学高等研究院，重庆400044）　

摘要：网络战争是网络安全法律治理的一个前沿问题，其核心法律争议在于网络战争是完全适用于现行国际法，还是需要创造新的国际立法。北约卓越合作网络防御中心邀请专家组编纂的《塔林手册》号称是完全适用现行国际法的“第一部网络战争规范法典”，而事实上，《塔林手册》在关键法律问题上的规则创制多于对现行国际法律的适用。中国网络安全和网络战争的法律对策是：需要强调国家行使网络战争上的自卫权必须要遵循一定的范围和限度；加强国内网络安全立法，以期形成国际示范进而达成国际习惯法规则；在“总体国家安全观”指导下推动网络安全的国际立法，避免网络空间的“军事化”。

关键词：网络战争；国际法；塔林手册；网络安全；自卫权