☆ 主题研讨 ——共同正犯若干问题研究 论过失共同正犯………………………………………………………………………郑泽善 日本刑法中脱离共同正犯关系研究及其启示………………………………………姚万勤 片面共同正犯的成立及其范围………………………………………………………刘 涛 ☆ 经济刑法 权利行使在财产犯罪中的类型化解读 ——以取回所有物和实现债权二分为视角……………………………………… 杨绪峰 因果关系在产品刑事责任案件中的认定问题………………………………………徐凌波 ☆ 专 论 行政参与的权利化：内涵、困境及其突破…………………………………………邓佑文 论裁判过程中的法律方法……………………………………………………………胡国梁 论国资国企深化改革的政策目标与法治走向………………………………………顾功耘 我国《保险法》第19条司法适用研究 ——基于保险格式条款裁判的实证分析……………………………………… 王 静 论意思自治原则在涉外侵权中的扩张适用…………………………………………唐卫华 ☆ 争鸣园地 论股东本位 ——阿里巴巴公司“合伙人”制度引发的思考………………………………… 周 珺 土地承包经营权继承的解释论 ——兼评《最高人民法院公报》所载“李维祥诉李格梅继承权案”…………刘 敏 ☆ 域外视野 美国“流动人口”的平等保护及其对中国的启示…………………………………牟效波 先合同说明义务违反视角下的缔约过失与瑕疵担保关系论 ——德国法的启示与中国法的构造……………………………………………… 尚连杰 ☆ 实务研究 形式审查抑或实质审查：实现担保物权案件审查标准探析………………………李林启 恐怖犯罪刑事诉讼程序的完善………………………………………………………陈辐宽

☆ 主题研讨——共同正犯若干问题研究

编者按：共同正犯是共犯理论中的一个重要范畴，根据不同的标准有不同的分类。在我国对共犯同时采用分工分类与作用分类法、以作用分类法为主的混合分类法的立法框架下，共同正犯在实务中属于相对疑难复杂的问题；对于共同正犯中的每一种具体形态，在学理上都存在多种观点的交锋与对立，至今尚未形成通说。为裨益于实务中相关案件的准确认定及促进相关理论的探讨与统一，本刊特从来稿中选取三篇文章，对共同正犯中的过失共同正犯、片面共同正犯和共同正犯关系的脱离等几个典型问题予以集中研究。

论过失共同正犯

郑泽善（南开大学法学院，天津300071）

　　摘要：过失共同正犯，是指二人以上的行为人，在共同实施某一行为时，由于全体人员的不注意，共同引起符合过失犯构成要件的情形。在大陆法系中，有关过失共同正犯问题，过去的主流观点一般认为，这一问题与犯罪共同说和行为共同说有密切的关联性。即犯罪共同说取否定说，行为共同说则取肯定说。随着将过失犯的客观注意义务视为实行行为，完全可以将共同实施不注意的行为理解为“犯罪的共同”。我国现行刑法明确否定了过失的共同犯罪，因此，试图从解释论上肯定过失的共同犯罪，几乎不可能；有关过失共同正犯问题，有从立法的角度重新思考之余地和必要。

　　关键词：共同犯罪；过失；解释论；立法化

日本刑法中脱离共同正犯关系研究及其启示

姚万勤（西南政法大学法学院，重庆401120）

　　摘要：日本刑法中“脱离共同正犯关系”包括共同正犯在着手前和着手后脱离共犯关系两种情形；判例对分属于不同类型的共同正犯，明示了不同的成立要件，一般而言，共同正犯在着手之前脱离共犯关系须有脱离的意思并被其他共犯者所了解，而在着手实行犯罪后，脱离者不仅要有脱离意思，还要求必须采取必要措施防止犯罪行为的发生。纵观复杂的判例理由和刑法理论学说之争，大体而言，现代刑法以保护法益为其本质要求，因此立足于法益保护的因果关系切断说目前处于通说地位，脱离者要想脱离共犯关系必须消除自己行为对其他共犯者所造成的物理或心理的因果关系。对于缺失这一理论的我国而言，引入因果关系切断说建构共犯关系脱离的处罚模式具有重要的理论价值与实践意义。

　　关键词：共同正犯；共犯脱离；合意消解；因果关系切断；日本刑法

片面共同正犯的成立及其范围

刘 涛（南京师范大学法学院，江苏南京210023）

　　摘要：片面共同正犯理论主要是为了解决暗中行为人的行为认定与处罚范围问题。以往文献中的多数否定其成立的观点不仅没有结合正犯理论（构成要件说下的单独正犯与功能性支配的共同正犯理论）中对客观正犯行为的有力学说，而且以共同正犯的处罚原则即“部分行为全部责任”作为否定片面共同正犯的理由。否定说这一因果倒置的论述不能成立。将片面共同正犯与片面帮助犯的成立条件进行割裂，甚至运用完全相反的理由去说明有紧密联系的两种行为类型不合逻辑。基于客观行为共同说强调物理因果力的肯定说把握了片面共同正犯的实质问题。在正确解读“部分行为全部责任”的正犯处罚原则的前提下，运用犯罪实行概念、实质共犯的支配理论中的部分学说能够为解决片面共同正犯处罚范围这一理论空白提供新的启示。

　　关键词：片面共同正犯；意思联络说；客观共同行为说；正犯支配理论

☆ 经济刑法

权利行使在财产犯罪中的类型化解读

——以取回所有物和实现债权二分为视角

杨绪峰（清华大学法学院，北京100084）

　　摘要：在财产犯罪的罪与非罪处理中，基于所有权和占有是否同一的标准可以对权利行使类型化解读。取回所有物和实现债权的划分可以使前者与财产犯罪的保护法益即本权说和占有说的争论对接上；后者由于金钱所有权随占有一并转移，只能依托犯罪构成去罪化。德、日判例及学说启示，债权的行使要达到去罪化效果，可以在财产损害、手段行为的评价、违法性阻却事由、非法占有目的上“做手脚”。财产损害的解释、违法性阻却事由和非法占有目的等的判断，自始至终离不开对债务关系的解读。债务关系和手段行为，是债权行使与财产犯罪界分的两个重要维度。上述标准在财产犯罪中的具体表述，可以得到权利行使与财产犯罪一般性的结论。对于非法债务，不能认为行为人有正当权利；对于确定债务，索要超过的数额不能太离谱，否则可能构成相应的财产犯罪；对于不确定债务，要多要少并不重要，因为数额本身存有争议，只要有所凭据即可。

　　关键词：权利行使；财产罪；法益；债务关系；手段行为

因果关系在产品刑事责任案件中的认定问题

徐凌波（北京大学法学院，北京100871）

　　摘要：在刑法教义学中，因果关系是结果归责的必要前提。只有在正确理解因果关系的基础上才能正确进行归责。根据合法则性条件理论，因果关系问题被进一步区分为一般因果关系与具体因果关系问题。二者在产品刑事责任领域均具有重要的探讨价值。在一般因果关系层面，因果法则并不应限于必然性法则的范围内。在各种非决定论的领域，盖然性法则同样应当作为判断因果关系的根据，并成为结果归责的基础。在具体因果关系层面，根据合法则性条件理论应当对真实的因果流程进行检验，因此假定的因果关系与择一的因果关系并不构成因果关系认定的逻辑障碍。真实的因果流程取决于程序法对事实的认定。在证据不足的情况下，则只能根据罪疑从无原则否定因果关系，而不能根据风险升高理论来规避罪疑从无原则的约束。

　　关键词：合法则性条件理论；一般因果关系；具体因果关系；条件公式；Inus条件理论

☆ 专 论　

行政参与的权利化：内涵、困境及其突破

邓佑文（浙江师范大学法政学院，浙江金华321004）

　　摘要：我国行政参与的发展遭遇了实效瓶颈，其根本原因是行政参与未能完全权利化。行政参与权利化蕴涵三层含义：其一，行政参与不应只是行政手段，本质上是公众的权利即行政参与权；其二，行政参与应成为具有完整权利形态、综合权利性质和丰富权能内容的行政参与权；其三，应明确政府对行政参与权的尊重、保护与实现义务。行政参与的常态化及实效倚仗行政参与的权利化。当前我国行政参与的权利化面临的困境包括行政参与的前提性权利即行政知情权的确立与行使难以全面化、常态化；行政参与的本体性权利即行政参与权的各项权能的确立不充分，且缺乏政府义务的对接；行政参与的保障性权利即参与监督权匮乏，导致行政参与权救济途径不畅通；等等。应当从理念矫正、法律建构、制度机制完善三方面突破行政参与权利化的困境，以保障公众行政参与权的享有、行使与实现，并促进行政参与实效目标之达致。

　　关键词：行政参与；行政参与权；理念矫正；制度建构；机制完善

论裁判过程中的法律方法

胡国梁（中南大学法学院，湖南长沙410083）

　　摘要：法律方法已经成为当今法理学研究的正统课题，足以说明其目的绝不仅仅在于实现既有法律，将法律方法的功能局限于实现法律是一种误解，这种误解不利于法律方法的发展。事实上，法律方法对于造法具有重要的意义，其本身也可以逐渐被法律化，成为法律渊源的一部分。同时法律方法对司法道德性的维护也极为重要。不仅如此，从当前中国的司法境况来看，法律方法对规范和保障法官的裁判权，乃至推进裁判权的独立行使都具有现实意义。

　　关键词：法律方法；法官造法；司法道德性；裁判权

论国资国企深化改革的政策目标与法治走向

顾功耘（华东政法大学，上海200042）

　　摘要：《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》为进一步深化我国国资国企改革制定了政策目标，该目标的实现必须依靠法治的引领和推动。在政策目标的实施过程中，应通过完善产权保护制度，使各种所有制经济平等使用生产要素，实现公平竞争；通过积极发展混合所有制经济，使各种所有制资本进一步融合，形成相互取长补短、相互促进的利益共同体；通过建立国有资本投资公司或运营公司，使国资委的出资人职责进一步下移，切实实现出资人权利与监管者权力的分离；通过对国有企业实行分类监管，使国有资产更多地投向服务于民生的公共领域；通过加快现代企业制度建设，使更多的国有企业受到法律规范的约束，以适应市场化以及国际化竞争的环境。

　　关键词：国资改革；国企改革；混合所有制；分类监管

我国《保险法》第19条司法适用研究

——基于保险格式条款裁判的实证分析

王 静（南京大学法学院,江苏南京210008）

　　摘要：《保险法》第19条规定了保险格式条款的内容控制规则，该规则在实践中存在滥用、误用、漏用等乱象，各地法院裁判标准也存在冲突。该规则如何适用日渐成为保险合同法中的重要问题之一，其也是《保险法》司法解释起草过程中争议最大的问题。从合同法的逻辑和行为法律经济学的角度分析，内容控制规则不应当适用于保险给付事由（包括危险描述条款与危险限制条款）、保险金计算方式或给付标准及保险费等保险核心给付条款，而主要应当适用于具有远期不确定性且易引发格式条款接受方忽略的约定义务条款，尤其是表现为危险限制条款外观的隐藏性义务条款。

　　关键词：保险格式条款；内容控制规则；核心给付条款；约定义务条款

论意思自治原则在涉外侵权中的扩张适用

唐卫华（盐城师范学院经济法政学院，江苏盐城224051）

　　摘要：当事人意思自治原则从传统的合同法律适用领域扩张适用于涉外侵权准据法的选择中，这已经成为各国的共识。由于传统的惯性思维以及对意思自治原则滥用的担心，国内外仍然大量存在着限制侵权法律适用意思自治原则的立法和主张。这显然不符合国际私法的发展趋势。在涉外侵权法律关系中，不仅要适用当事人意思自治原则，还要在选择主体、选择范围、选择时间、选择方式、决定事项等问题上扩张适用意思自治原则。

　　关键词：侵权法律适用；意思自治原则；涉外民事关系法律适用法

☆ 争鸣园地

论股东本位

——阿里巴巴公司“合伙人”制度引发的思考

周 珺（华东政法大学经济法学院，上海201620）

　　摘要：阿里巴巴公司以“合伙人”架构在海外上市，这迅速成为业界关注的一个焦点。这种“合伙人”制度其实涉及公司法中一个长久争论的话题，即公司法是否应当奉行股东本位的理念。无论是检视法律逻辑，还是考察实际功效，股东本位均优于其他可选项。我国公司法应坚守股东本位，将股东利益最大化作为公司的目标，将公司的控制权归属于股东。同时，公司法可作类型化处理，对于封闭公司，授权“合伙人”决定公司董事人选，属于股东处分自身权利，不会损害第三人的利益或社会公众利益，法律无禁止必要；对于公众公司，股权会比较分散，为维护投资者合法权益，保障公司稳健运行，应当对此设立禁止性规范，即使“合伙人”公司制度得到全体股东同意也不得例外。

　　关键词：股东本位；利益相关者；公司治理；合伙人

土地承包经营权继承的解释论

——兼评《最高人民法院公报》所载“李维祥诉李格梅继承权案”

刘 敏（湖南科技大学法学院，湖南湘潭411201）

　　摘要：“农户”不具有私法上的主体意义，《民法通则》第27条、《农村土地承包法》第15条虽然使用“农户”之表达，但依体系解释之方法，土地承包经营权的主体为集体经济组织之成员。《农村土地承包法》第31条、《最高人民法院〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉》第25条中所使用的“继续承包”，应理解为“继承”。在继承构造上，非本集体经济组织成员或非农身份，不构成继承人继承土地承包经营权之障碍。基于我国《继承法》第29条之规定，对土地承包经营权之继承，宜采用折价补偿之分配方法。

　　关键词：土地承包经营权；主体；农户；继续承包；土地承包经营权继承

☆ 域外视野

美国“流动人口”的平等保护及其对中国的启示

牟效波（北京行政学院法学部，北京100044）

　　摘要：美国的“流动人口”曾经受到各种歧视。有的州法在福利援助、投票权、免费医疗服务等方面区别对待来自外州者。这种歧视频频受到挑战，美国最高法院在这一领域发展了丰富的判例。真实美国最高法院使用了平等保护条款，但平等保护条款的审查思路无法很好地解释为何区别对待老居民与新来居民和区别对待本州人与外州人两种情形不一样，因而缺乏说服力。在科恩教授的呼吁下，美国最高法院最终采纳了“优惠与豁免权条款”作为审查这类案件的依据，形成了新的更有说服力的审查思路。基于优惠与豁免权对一国公民的重要性，它所包含的观念应成为我国制定和改革“流动人口”政策的出发点。

　　关键词：流动人口；新来常住人口；平等权；优惠与豁免权

先合同说明义务违反视角下的缔约过失与瑕疵担保关系论

——德国法的启示与中国法的构造

尚连杰（清华大学法学院，北京100084）

　　摘要：在缔约过程中，一方当事人违反先合同说明义务时，往往存在缔约过失责任与瑕疵担保责任两种救济路径，二者关系的厘清成为归责的前提。在德国旧债法中，对瑕疵的界定相对较窄。当故意违反说明义务时，缔约过失责任与瑕疵担保责任之间存在请求权竞合抑或选择竞合，而在过失的情形，瑕疵担保责任应优先适用。在权利瑕疵和瑕疵结果损害的情况下，并不存在瑕疵担保责任的优先。在德国新债法中，瑕疵的含义更为广泛。当故意违反说明义务时，理论上存在两种对立的处理方案，未有定论。瑕疵担保责任的优势蔓延到权利瑕疵与瑕疵结果损害的情形。就我国法而言，在解释论的背景下，当说明义务人为故意时，应确定两种责任存在请求权竞合或者选择竞合的可能性。对瑕疵应作广义理解，以弥补缔约过失责任在规制过失违反说明义务上的先天不足。对于权利瑕疵与瑕疵结果损害，除了故意情形之外，应坚持瑕疵担保责任的优先适用。

　　关键词：说明义务；缔约过失责任；瑕疵担保责任；责任竞合

☆ 实务研究

形式审查抑或实质审查：实现担保物权案件审查标准探析

李林启（湘潭大学法学院，湖南湘潭411105）

　　摘要：实现担保物权案件的审查标准是实现担保物权程序中的核心问题，也是司法适用中亟需解决的关键问题。其审查标准关涉各方主体的利益，需立法特别予以明确。新修订的我国《民事诉讼法》对实现担保物权案件审查标准的规定过于模糊，不足以为司法实践中实现担保物权案件的审理提供具体的指引，也导致学界及实务部门对实现担保物权案件的审查标准存在分歧。秉承合乎审查目的内在要求、注重权利迅速实现和保护、尊重物权公示公信原则等基本理念，我国实现担保物权案件的审查标准应为形式审查，这是由实现担保物权案件不存在实体争议的特征所决定的，是实现担保物权程序高效快捷的立法目的所必须的，是实现担保物权非讼程序的性质所要求的，也是实现担保物权立法国际化发展趋势所必然的。

　　关键词：担保物权；实现担保物权程序；审查标准

恐怖犯罪刑事诉讼程序的完善　

陈辐宽（中国政法大学，北京100088）

　　摘要：针对当前恐怖犯罪滋生蔓延的形势，在我国修订后《刑事诉讼法》深入贯彻实施的背景下，加强刑事诉讼程序规范、运行方式等方面的思考和构建颇具必要性和紧迫性。恐怖犯罪兼具政治性、反社会性、反人类性与组织形态复杂性等不同于一般犯罪的特点。其特殊性对打击该类犯罪提出了特殊的程序性要求。目前可行的具体措施应包括：建立和健全专门的侦查机构、强化技术侦查手段的运用；加强电子监控手段的运用、在监视居所的选择和布置中充分考虑嫌疑人的民族习俗和宗教信仰以营造有利于其接受诉讼的氛围；对恐怖犯罪遵循源头管辖原则，落实侦查、检察、审判一地实施以提高司法效率，坚决剥夺恐怖犯罪的涉案财产，妥善处置可能涉及的未成年人犯罪。

　　关键词：恐怖犯罪；特殊性；刑事诉讼；程序性规范