☆ 主题研讨 ——行为无价值论与结果无价值论若干问题研究 行为无价值与结果无价值的关系…………………………………………………周光权 结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角的展开………………………劳东燕 行为、结果无价值理论哲学根基正本清源………………………………………周啸天 ☆ 经济刑法 论制售伪劣商品犯罪的死刑剥离 ——进一步削减死刑适用罪名的可行方案………………………… 卢建平、姜　瀛 “利用职务上的便利”的司法误区与规范性解读 ——基于职务侵占罪双重法益的立场……………………………………… 刘伟琦 ☆ 专 论 主审法官依法独立行使审判权的羁绊与出路……………………………………叶　青 地方立法发展的权限困境与出路试探……………………………………………向立力 论我国传统知识专门权利制度的构建 ——兼论已文献化传统知识的主体界定……………………………………… 张陈果 被滥用的“滥用职权” ——行政判决中滥用职权审查标准的语义扩张及其成因…………………… 施立栋 我国网络有害信息的范围判定……………………………………………………尹建国 ☆ 争鸣园地 论生命权法律性、权利性、神圣性的坚守 ——对生命权伦理化、义务化、生物化话语的批判………………………… 郑琼现 擅自处分共有物合同的效力设计 ——基于司法裁判的解释论…………………………………………………… 张　永 论通过司法程序制定公共政策 ——兼论最高人民法院司法解释模式的转型………………………………… 丰旭泽 ☆ 实务研究 公物设立行政行为司法审查初探 ——以我国首例道路命名行政诉讼案例分析为视角………………………… 贾　茵 论公益诉讼主体确定及其原告资格的协调 ——对《民事诉讼法》第55条的思考………………………………………… 郭雪慧

☆ 主题研讨——行为无价值论与结果无价值论若干问题研究

编者按：行为无价值论与结果无价值论之争是中外刑法理论界普遍存在的基本立场之争，现在已渗透到犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。在我国转型期的社会背景与犯罪论体系重构之争的理论背景下，研究行为无价值论与结果无价值论的基本问题可以更好地回应社会发展与司法实务的现实需求，推动刑法学各个具体理论的深入发展。本刊组织的此次主题研讨，内容涉及行为无价值与结果无价值的关系、结果无价值逻辑的实务透视以及行为无价值与结果无价值理论的哲学基础。

行为无价值与结果无价值的关系　　

周光权（清华大学法学院，北京100874）　　

摘要：按照行为无价值二元论的立场，违法性的本质是违反行为规范；同时，侵害法益性也是违法性判断的根据之一。在造成法益侵害或危险，但没有行为的规范违反性时不能确定处罚；在违反规范但并未造成法益侵害时，被告人也无罪。无论从违法性论发展史的角度，还是结合刑法立法和司法实务都可以看出，就违法性判断而言，仅有结果无价值是不够的。如果把仅有法益侵害但没有规范违反的行为也评价为不法，势必会扩大处罚范围。结合侵害犯和危险犯的结果或危险与行为之间的关联性进行分析，就可以发现结果无价值能够融入到行为无价值二元论中，从而取得自己的地位，行为无价值二元论内部没有内在矛盾。行为无价值论在日本是少数说，但在德国，行为无价值二元论成为通说，行为规范违反和法益侵害同时对违法性加以说明，造成这种差异的原因主要包括国家治理理念的不同，目的行为论对德日刑法学的影响不同，以及德国和日本在工业化和社会进程方面有差异。中国刑法学基本立场的定位注定绕不开国家治理的理念和社会转型态势问题。

关键词：违法性论；行为无价值；结果无价值；二元论

结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角的展开　　

劳东燕（清华大学法学院，北京100871）　　

摘要：以结果为核心与思考起点的进路，不仅导致将作为整体的防卫行为割裂开来评价，而且造成“必要限度”的要件丧失独立的意义与地位，还进一步促成防卫过当一般构成故意犯罪的结论。实务中“唯结果论”的做法，与结果无价值论的内在逻辑相契合；结果无价值论的兴起，为“唯结果论”的做法提供了理论根据。我国刑法对防卫过当的规定不同于日本刑法的相关规定，故不应借鉴立基于法益权衡的优越利益原理，作为正当防卫的正当化根据。

关键词：防卫过当；结果无价值；正当防卫；防卫限度；犯罪故意

行为、结果无价值理论哲学根基正本清源　　

周啸天（山东大学法学院,山东济南250100）　　

摘要：在我国刑法理论中，存在行为无价值论、结果无价值论之间的激烈论争。近期，有学者将该争议深化到道德哲学领域，并分别将行为无价值论、结果无价值论的实质违法观与规则功利主义、行为功利主义相挂钩。这一理论对应因混淆了不同范畴从而属于“误读”。应当说，在实质违法性这边，行为无价值论的道德哲学根基是道义论，结果无价值论的道德哲学根基是行为功利主义并兼顾规则功利主义。在犯罪成立体系处，行为无价值论、结果无价值论的哲学根基分别是存在主义与新康德主义。

关键词：行为无价值论；结果无价值论；道义论；功利主义

☆ 经济刑法

论制售伪劣商品犯罪的死刑剥离——进一步削减死刑适用罪名的可行方案　　

卢建平 姜 瀛（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）　　

摘要：我国进一步削减死刑适用，可以遵循死刑的直接废止和将相关死刑罪名中的死刑剥离并移转至其他死刑罪名之下两条路径。目前，暂时保留对制售假药、制售有毒有害食品罪行的死刑适用是一种无奈的现实选择，基于死刑废止进程中非暴力犯罪或经济犯罪的优先性，建议将制售伪劣商品犯罪中的死刑罪名剥离出来。具体而言，通过刑事立法技术将“生产、销售假药罪”与“生产、销售有毒、有害食品罪”两罪名的死刑适用移转至故意杀人罪，如此，既可以暂时保留民众希望的死刑威慑，又可以实现削减死刑适用罪名的实际效果。这一路径选择在学理上符合间接故意形态下故意杀人罪之构成要件，也迎合了逐步将死刑罪名移转至故意杀人罪的阶段性死刑政策目标。

关键词：制售伪劣商品犯罪；逐步削减死刑；死刑剥离；刑事政策

“利用职务上的便利”的司法误区与规范性解读——基于职务侵占罪双重法益的立场　　

刘伟琦（中南财经政法大学，湖北武汉430073）　　

摘要：“利用职务上的便利”是职务侵占罪必备的行为要件，通说对该罪持“单一法益论”的立场，仅仅关注财产权益，缺失从实质解释论上考证对单位公共权力法益的侵犯，造成对其误解和误判。应在双重法益的指导和制约下对其作实质的解读和细致的框定，“职务”范围的认定标准是从事具有控制、支配单位财产地位的事务，“利用职务上的便利”的实质内涵是利用因承担有关事务所具有的控制、支配单位财产的地位。

关键词：职务；职务侵占罪；双重法益论；利用职务上的便利

☆ 专 论　

主审法官依法独立行使审判权的羁绊与出路　　

叶 青（上海社会科学院法学研究所，上海200020）　　

摘要：随着十八届三中全会拉开我国新一轮司法体制改革的序幕，主审法官成为了本次改革的核心词汇，也是贯穿于《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确司法改革三大任务的突破口。现有的法律规定及制度设计无法实现主审法官依法独立行使审判权的目标，必须对审判权主体、审判权运行机制和审判权配套机制进行重新定位与设计。首先，作为审判权主体的主审法官应具有高度职业化和专业化的司法能力。其次，应从职能定位、人员组成、议事规则、责任承担等方面对审委会制度与主审法官联席会议制度进行重新设计。最后应构建科学的主审法官考评制度、错案责任追究制度以及法官职业保障制度。

关键词：主审法官；审判权独立；保障机制

地方立法发展的权限困境与出路试探　　

向立力（上海市人大常委会，上海200003）　　

摘要：在我国“统一、分层次”的立法体制下，中央立法权限得到凸显，省级人大及其常委会在《立法法》等法律规定的权限范围内，行使有限的立法权。三十多年的地方立法实践表明，省级人大及其常委会的立法活动长期面临一项困扰——地方立法权限较窄、边界不明。地方性法规数量大幅增加的同时，学界对立法质量的批评不绝于耳。最近《立法法》修正案草案已经过一审，恰逢党的十八届四中全会指出，要“进一步明确地方立法权限”,然而《立法法》修正案草案暂未涉及相关内容;地方立法权限的清晰明确关乎地方立法事业未来的发展，涉及《立法法》在内的多部法律，需结合顶层设计作通盘考虑，从政策到方案也有待详细论证。

关键词：地方立法；立法权限；困境；出路；法律修改建议

论我国传统知识专门权利制度的构建——兼论已文献化传统知识的主体界定

张陈果（不来梅大学，德国不来梅）　　

摘要：多年来，传统知识（尤其是中医药典籍等已经文献化的传统知识）一直被认为已经进入公共领域而不受知识产权制度的保护，传统知识“产权”这一课题因其主体界定的困境而陷入两难。从国际法和法政策学角度分析公共领域、传统知识和知识产权三者间既冲突又依存的关系可以看到，在传统知识主体界定的理论基础上，我国对散播型传统知识建立专门权利制度具有合法性与可行性；对与遗传资源相关的内核性传统知识应重申国家主导型集体主义私权保护模式，应在充分尊重习惯法的基础上根据不同传统知识的主体类型分别制定保护策略、平衡利益关系；对传统文化的外在表现形式，则应以公权路径为主来保护和保存。《生物多样性公约》和WIPO体系对传统知识保护已经确立了“事先知情同意”与“公平公正的惠益分享”等权能，在此基础上，对我国特色类型的传统知识应复归一种准“权利”，并在立法上就其权利主体、权利内容和权利救济等设置系统的法律制度。

关键词：传统知识；散播型传统知识；专门权利；主体界定；生物多样性公约；世界知识产权组织

被滥用的“滥用职权”——行政判决中滥用职权审查标准的语义扩张及其成因　　

施立栋（清华大学法学院，北京100084）　　

摘要：学界通说认为，1989年通过的我国《行政诉讼法》第54条规定的“滥用职权”审查标准，其涵义是滥用裁量权。但是，对《最高人民法院公报》和《人民法院案例选》上刊载的行政案件的实证分析表明，法官在司法实践中并未采纳这一学理观点。在法定职权、事实根据、法律依据和程序要件的判定中，法官普遍使用了滥用职权标准。甚至在不少案件中，法官还将其泛化理解为“违法”。滥用职权标准之所以会在司法实践中被滥用，根源在于该标准本身存在缺陷。一方面，它与《行政诉讼法》第54条第2项中的其他审查标准之间的划分标准并不同一；另一方面，“滥用职权”的规范涵义又极易与其日常涵义发生混同。为克服上述缺陷，应将滥用职权标准修改为“滥用裁量权”

关键词：行政判决；司法审查标准；滥用职权；行政职权；滥用裁量权

我国网络有害信息的范围判定

尹建国（华中科技大学法学院，湖北武汉430074）

摘要：合理、准确判定网络有害信息范围，是实现网络信息治理法治化的前提和基础。我国网络有害信息范围判定的立法规定和治理实践，尚存在粗放型、碎片化、不统一、不科学等不足。判定网络有害信息范围，应接受行政均衡、平等对待等法律原则指导，还应充分考察、借鉴域外成熟经验；基于文化传统、法治现状等因素，可将我国网络有害信息类型化为网络政治性有害信息、网络社会性有害信息、网络有害私信息三类，并遵循从严到宽的解释口径，综合适用表达内容中立、明显而即刻危险、事后限制等判定标准。在理论论证和实践总结基础上，可对既有立法进行重述：制定统一的一般性条款，列举网络有害信息基本类型，辅之设计“三层次”的判断标准。实践中，可通过制定行政解释基准、创建行政执法指导案例库及发布司法指导案例和参考案例等形式，实现对网络有害信息的统一解释。

关键词：网络有害信息；网络信息治理法治化；表达自由；网络法治

☆ 争鸣园地

论生命权法律性、权利性、神圣性的坚守——对生命权伦理化、义务化、生物化话语的批判　　

郑琼现（中山大学法学院，广东广州510275）　　

摘要：生命权作为一项权利，主要性质是法律性而非道德性；其特征的主要是自由处分性而非处分的受限性，人的生命权是神圣的。在生命权的理论阐述和诠释中，盛行着生命权的伦理化、义务化、生物化话语：有人强调牺牲、奉献，在高扬权利道德性的同时放弃了权利的法律性；有人强调生命的义务，在聚焦人活着的责任的同时遗忘了人活着首先是一种权利；有人执着于人的生物属性，在呼吁人与动物平等和睦相处的同时抛弃了人类生命的特殊性和神圣性。这三类话语，将矛头直指生命权的法律性、独立性、排他性和生命权的神圣性，实有批判之必要。

关键词：生命权；生命权伦理化；生命权义务化；生命权生物化

擅自处分共有物合同的效力设计——基于司法裁判的解释论　

张 永（清华大学法学院，北京100084）　　

摘要：《民通意见》、《合同法》、《物权法》、《婚姻法解释三》等均涉及擅自处分共有物的问题，但是规定不一。在《买卖合同解释》生效的情况下，多数判决还坚持适用《民通意见》第89条判决基础合同无效，此种做法存在诸多负面影响。对于无权处分有必要进行类型化的分析。物权变动具有相对独立性，基于鼓励交易的要求以及体系解释的结论，在擅自处分共有物的场合，买卖合同等基础行为应依然有效。在“善意”与否的判断上要严格掌握，但相对人善意与否不影响基础合同的效力。无权处分和无权代理有明显不同，应严格限制家事代理权的适用范围。在买方不能取得共有物所有权时，其可主张违约救济。应理清现行法的相互关系，为《买卖合同解释》第3条的适用排除障碍。

关键词：无权处分；区分原则；善意取得；类推适用；家事代理权

论通过司法程序制定公共政策——兼论最高人民法院司法解释模式的转型

丰旭泽（北京师范大学法学院，北京100875）　　

摘要：司法过程的性质和不断涌现的现代型诉讼决定了现代法院不仅履行传统的纠纷解决功能，而且有必要承担制定公共政策的功能。尽管该功能已经引起我国许多学者的关注，但是他们往往更加在意公共政策本身的合理性，而很少关注公共政策形成过程的正当性。总结现代法治经验，无论是直接解释或创制法律，还是在裁判结果中间接表明公共政策倾向，现代法院都遵循在司法程序的轨道内制定公共政策。最高人民法院通过司法解释的方式制定公共政策，不仅违背了司法权的行使方式，而且与公共政策制定的基本原理相悖。有鉴于此，最高人民法院应该放弃现行的司法解释方式，在改革现行两审终审制的情况下确保其通过司法程序制定公共政策。

关键词：公共政策；政策制定的合法化；司法程序

☆ 实务研究

公物设立行政行为司法审查初探——以我国首例道路命名行政诉讼案例分析为视角　　

贾 茵（中国政法大学，北京100088）　　

摘要：道路命名标志着道路作为公物设立和公共用途开始，性质是对物一般处分，对周边居民相邻权和公共利益产生重要影响。我国首例针对道路命名行为的行政诉讼解决了公物设立行为可诉性问题，认可了相邻权原告起诉资格，并从实体和程序两个维度展开审查，展示了“程序瑕疵导致驳回判决”的判决思路，开创性地为拓宽受案范围和新型行政行为司法审查提供了先例。案例揭示了公物设立程序的多阶段性，以及前期规划阶段公众参与不足和参与滞后的问题，反映出我国公物设立理论有待完善，公物设立程序需要行政程序法规制，以及公众参与制度需要进一步优化设计。

关键词：公物设立行政行为；司法审查；道路命名行政诉讼；案例分析

论公益诉讼主体确定及其原告资格的协调——对《民事诉讼法》第55条的思考　　

郭雪慧（上海交通大学凯原法学院，上海200240）　　

摘要：我国《民事诉讼法》第55条对公益诉讼的有关规定并没用明确该法以外的其它专门法规定公益民事诉讼原告主体资格的具体规则、具体条件，以及按照专门法规定具有公益民事诉讼原告资格的机关与有关组织在个案中何者为适格原告主体等。职能相关性原则要求可以担当公益诉讼的国家机关和社会组织的职能与宗旨必须与公益诉讼标的具有联系性。有能力性原则要求具有公益诉讼原告资格的机关和组织在人力、财力、专业鉴别能力、诉讼举证能力等方面具有比较充分的基础和条件。对作为公益诉讼原告的组织的成立和开展符合其宗旨的活动年限要求是衡量组织的公益活动经验、公益活动信誉的具体体现。检察机关提起公益诉讼的身份以监督法律规定的有权提起公益诉讼的行政机关是否提起公益诉讼、是否合法正当地进行公益诉讼为合适。在公益诉讼个案中，应当按照损害公益行为影响区域或者后果影响区域分层次协调；在适用机关提起公益诉讼优先、组织提起公益诉讼居次原则前提下，确立具有提起公益诉讼资格的原告可以联合起诉、组成公共原告的原则。

关键词：公益诉讼；原告资格；滥诉；诉讼信托