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☆主题研讨——刑事指导案例中的刑事政策、刑法理论与规则建构
刑事指导案例与刑法知识体系的更新……………………………………………孙万怀
死缓限制减刑适用中的“民间矛盾”——从首批刑法指导案例切入…………姜 涛
盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开……………王 钢
☆ 经济刑法
走私普通货物、物品案件自首的认定及适用 ——以实证研究为切入……… 项 谷
自贸区内走私罪的认定与处理……………………………………………………张 弛
☆ 专 论 受教育权的宪法条款援引、内涵及救济路径
——基于齐玉苓案与罗彩霞案的分析……………………………………………袁文峰
未注册商标“抢用”问题的规范分析——以指导案例30号为例…………… 王 好
论证券非公开发行制度的重构——以投资者规制为中心………………………张保红
☆ 争鸣园地
中国市制改革之探讨——以“市”的宪法内涵为主线…………………………张 震
论经济性裁员中的劳动合同解除…………………………………………………江 锴
☆ 实务研究 单纯恐吓行为的刑法规制错位与再定位
——以《刑法修正案（八）》为视角……………………………………………韩炳勋
论行政程序裁量的司法审查标准…………………………………………………郭 兵
☆ 域外视野
水下文化遗产打捞合同争议解决路径研究——以国际投资条约为视角………马明飞 |
☆ 刑事指导案例中的刑事政策、刑法理论与规则建构
编者按：作为我国司法实践的一种有益探索，指导性案例制度已经实施四年多，其中已发布刑事指导案例9个，但学界对于案例中蕴含的理论和规则的抽象及阐释这一研究方向尚未完全起步。案例如何影响法学理论的发展继而更加普遍地指导实务，是一个重要的研究方向，对于司法实务中疑难或常见多发问题的解读将有助益。本刊拟针对迄今为止最高人民法院发布的刑事指导案例予以专门研究，分析其中的刑事政策和刑事法学理论，抽象其中的适用规则，以期指导案例的裁判要点等信息可以更好地为个案裁判服务，对实务中相同或相似问题的解决提供统一的法律适用裁判规范，并促进刑事法学理论研究的深入以及理论与实务的结合。
刑事指导案例与刑法知识体系的更新
孙万怀（华东政法大学法律学院，上海200042）
摘要：案例指导制度被赋予了极高的并且多重性的意义。然而，其并不直接有助于“同案同判”，并不必然导致司法效率的提高，也并不能自然促进司法公正的实现。通过已经推出的刑事指导性案例分析可以发现：如何避免武断化的刑事个案指导与刑事案例指导制度的武断化才是最关键的。刑事指导性案例不应被附着太多的社会意义，不能被作为一种判决宣示（与犯罪作斗争的态度）和满足于提供一种简单的结论性标准，而是应当进行充分的说理，从而避免案例的指导性归于沉寂。作为刑事指导案例，在遵循罪刑法定原则的基础上，应当侧重于例外性、补充性规则的形成和对平衡性的追求，以此促进司法理念与刑法知识体系的更新。
关键词：指导性；案例；刑事；例外性；补充性
死缓限制减刑适用中的“民间矛盾”——从首批刑法指导案例切入
姜 涛（南京师范大学法学院，江苏南京210023）
摘要：首批刑法指导案例有关死缓限制减刑适用标准的裁判，表明“因婚恋纠纷等民间矛盾引发的故意杀人案件，兼有从重处罚情节与从轻处罚情节的，一般应选择死缓限制减刑”的规则建构。现代刑法学必须兼采量刑的社会学模式对死缓限制减刑的适用标准进行规范解释：婚恋纠纷等民间矛盾作为犯罪动机的非规范表达，不仅是影响有责性和人身危险性的重要标准，而且能够成为联结刑法规范与刑事政策的言说工具。基于现代刑事法治的基本要求，民间矛盾的裁判价值只有依附于刑法规范才能彰显，这就要求法官必须在合理解释民间矛盾的基础上，以事实还原的方式诠释民间矛盾与死缓限制减刑裁量基准之间的关系；同时，民间矛盾并不必然带来“由死转生”的结果。
关键词：死缓限制减刑；指导性案例；量刑的社会学模式；人身危险性；民间矛盾
盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开
王 钢（清华大学法学院，北京100084）
摘要：盗窃罪与诈骗罪处于相互排斥的关系，二者属于不同的不法类型。从诈骗罪自我损害型犯罪的特质出发，个案中区分盗窃罪和诈骗罪的关键因素是，是否存在被害人的财产处分行为。对此，要结合财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性这三个要件进行判断。当被害人有意识且自愿地通过自己的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损时，就应当认定其进行了财产处分，行为人构成诈骗罪。反之，则应当认定行为人构成盗窃罪。这一判断标准不仅应当适用在涉及有体财物的场合，也应当被贯彻于涉及无体财产性利益的案件中。最高人民法院第27号指导案例从结论而言是正确的，但在论证上仍有瑕疵。
关键词：盗窃；诈骗；处分行为；处分意识
☆ 经济刑法
走私普通货物、物品案件自首的认定及适用——以实证研究为切入
项 谷（上海市人民检察院第一分院，上海200052）
摘要：走私普通货物、物品罪是走私犯罪中最常见的犯罪，自首是走私普通货物、物品案件中最常见的法定量刑情节。司法实践中呈现自首认定比重较大、自然人认定比例较高、处罚较轻以及侦察、公诉、审判各自认定分歧较多等特点。自首认定中存在的问题主要体现在实体方面和量刑方面。应加强走私普通货物、物品案件自首认定的规范，一是区分走私普通货物、物品罪的不同类型，统一自首认定标准；二是建立自首从宽处罚阶梯型量刑体系。
关键词：走私普通货物、物品犯罪；自首认定；量刑
自贸区内走私罪的认定与处理
张 弛（上海交通大学凯原法学院，上海200030）
摘要：自贸区内的海关监管创新对走私犯罪的形势和认定会带来一定影响。关于自贸区在性质上属于“境内关外”的理解是不严谨的，在认定涉自贸区的走私犯罪案件时应予摒除。走私罪所越之境应当是“关境”而非国境，而“关境”本身是可变的。以连续犯形式实施的走私行为，持续到自贸区相关解禁性政策出台的，不应以犯罪论，但基于关税税率变化等事实原因的除外。通过代购的方式大量购买自贸区所设免税店内免税商品销售牟利的，应以走私普通物品罪论处.
关键词：自贸区；走私；境内关外；连续犯
☆ 专 论
受教育权的宪法条款援引、内涵及救济路径——基于齐玉苓案与罗彩霞案的分析
袁文峰（惠州学院政治法律系，广东惠州516007）
摘要：齐玉苓案引发的宪法司法化的争论虽然取得了遵守性援引宪法条款的初步共识，但未解决下列问题：《宪法》第46条存在几种遵守性援引的可能、受教育的内涵、案件的案由及应有的救济路径。梳理基本权的功能后可知，应从防御功能和受益功能等主观法方面进行援引。受教育权包含受教育机会权、受教育条件权和受到公平评价权等三项内容。以是否遵从普遍、强迫、免费标准，受教育机会权可分为给付请求权和给付分享请求权。从后者的角度分析，罗彩霞案中受教育权并未被侵害，齐玉苓案的教育合同和一般人格权救济路径与被侵害的权利性质不相适宜。齐玉苓案的实质是公权力的侵害，于民事诉讼中诉的合理性与合法性均不成立，应从行政诉讼路径提供救济。
关键词：受教育权；遵守性援引；基本权功能；给付分享请求权；救济路径
未注册商标“抢用”问题的规范分析——以指导案例30号为例
王 好（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）
摘要：除指导案例30号的两个裁判要点以外，该案还可能关涉未注册商标“抢用”问题。我国《商标法》鲜有禁止抢用的特别规定，原则上“明知他人已使用未注册商标而抢用”亦属合法。符合条件的未注册商标先使用人可以主张其商标构成《反不正当竞争法》第5条所称的知名商品特有名称、包装、装潢，从而起到阻却抢用的效果。知识产权法定主义下，民法是否可以介入抢用纠纷，应依双方当事人间是否存在特别信赖关系确定。若当事人存在特别信赖关系，抢用行为可能引起包括后合同义务在内的合同责任及不当得利返还义务。在特许经营合同下，特许人可以将未注册商标作为许可使用的标的，且特许人与使用人约定禁止抢用条款的，法院应当承认其效力。未注册商标上的权益损害属纯粹经济损失，在我国《侵权责任法》中纯粹经济损失赔偿问题尚未完全明确条件下，侵权行为与抢用行为的关系尚不够清晰，抢用的侵权法救济不妨缓行。
关键词：未注册商标；知识产权法定主义；特许经营合同
论证券非公开发行制度的重构——以投资者规制为中心
张保红（韶关学院法学院，广东韶关512005）
摘要：我国《证券法》规定的非公开发行制度规范不明确，并不具有可操作性。美国的证券非公开发行制度主要由投资者、发行方式、信息披露和转售等四个方面构成。我国法对此不必亦步亦趋，而应当在“保护投资者，兼顾融资便利”的双重目标下，遵循“尊重意思自治、间接适度干预”的理念，以投资者为中心，构建符合经济规律和我国国情的证券非公开发行制度。通过建立合格投资者制度，可以减少在发行方式、信息披露和转售等方面对意思自治及融资便利造成的阻碍。
关键词：证券非公开发行；合格投资者；证券法；美国法
☆ 争鸣园地
中国市制改革之探讨——以“市”的宪法内涵为主线
张 震（西南政法大学行政法学院，重庆401120）
摘要：城市在国家的现代化进程中，发挥重要功能。市制是一项重要的宪法制度，健全市制，对于国家经济社会发展的意义，是其他地方制度不可比拟的。宪法意义上城市的功能在于，通过国家权力的规范运行及有效制约，实现城市治理的规范化、科学化，满足公民生存权及发展权的正当需求。目前应当在界定“市”的概念的前提下，通过解析现行宪法第30条关于市的内涵，对现有不同级别和类型的城市进行合宪性审视。针对存在的问题，中国市制改革应以宪法为根本依据，以深化改革科学推进城市化进程为最终目的，以制度创新为主要手段，满足直辖市、较大的市、市管县制度等的变革需求。
关键词：市；宪法第30条；合宪性；市制改革
论经济性裁员中的劳动合同解除
江 锴（华东政法大学，上海200042）
摘要：我国现行劳动法对用人单位经济性裁员作出了前提限制、程序限制、补偿限制和录用限制的规定，但对于这些限制性规定的内涵、法律性质以及具体应如何理解和适用，在理论和实践中存在争议。经济性裁员中客观存在着协商解除和单方解除两种性质不同的行为，协商解除和用人单位单方解除应适用不同的效力判定规则。对协商解除的效力，只要其与集体合同的相关约定不抵触，即应予以充分的尊重。对于用人单位的单方解除，则应基于合同解除权的形成权属性，并充分考虑经济性裁员所具有的处理集体劳动关系的特殊性质，对劳动法律就用人单位行使解除权做出的限制性规定，从个别劳动关系和集体劳动关系两个层面进行综合解释：“通知工会”义务相对应的只是工会的监督权；“听取工会或职工的意见”义务既是用人单位行使解除权的程序性义务，也是其集体合同的缔约义务；“裁减人员方案向劳动行政部门报告”义务既是用人单位行使解除权的程序性义务，也是劳动行政部门依法审查集体合同的规则的体现。
关键词：经济性裁员；劳动合同协商解除；劳动合同单方解除；集体劳动关系
☆ 实务研究
单纯恐吓行为的刑法规制错位与再定位——以《刑法修正案（八）》为视角
韩炳勋（北京师范大学，北京100875）
摘要：恐吓分为自身构成犯罪的单纯恐吓行为和作为方法手段的复杂恐吓行为。对单纯恐吓行为，我国刑事立法一直缺位，直到《刑法修正案（八）》将其纳入寻衅滋事罪的调整范围予以规制。但这种立法模式存在司法标准不明确、容易选择性司法、可能侵犯人权等问题。借鉴其他国家和地区的相关经验并结合我国的实际情况，应在我国刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中增设恐吓罪。
关键词：单纯恐吓；复杂恐吓；恐吓的通告；刑法修正案；恐吓罪
论行政程序裁量的司法审查标准
郭 兵（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）
摘要：行政程序裁量的司法审查同时涉及了行政程序和行政裁量两个方面，因而导致其在审查标准的选择适用上存在一定的分歧。司法实践中，行政程序裁量的司法审查标准一般倾向于适用“违反法定程序”的程序审查标准。作为典型案例，陈刚案突破了实践中行政程序裁量审查的常态化标准，适用的是“滥用职权”的裁量审查标准。该案所确立的裁判规则，为明确行政程序裁量的司法审查标准指明了方向。立足于2014年修订后的我国《行政诉讼法》之规定，行政程序裁量的司法审查标准可以确定为实质法治立场下的“裁量理由明显不当”标准.
关键词：行政程序裁量；正当程序；滥用职权；违反法定程序
☆ 域外视野
水下文化遗产打捞合同争议解决路径研究——以国际投资条约为视角
马明飞（大连海事大学法学院，辽宁大连116026）
摘要：近年来，因水下文化遗产打捞合同而引发的争议屡见不鲜。《保护水下文化遗产公约》等国际条约的先天不足导致其对此类争议的解决力不从心。通过对晚近相关案例的研究，可以从国际投资条约的角度对东道国与外国打捞者的打捞合同进行解读，并运用“投资者-东道国”的仲裁条款和“文化例外”条款解决争端。我国作为水下文化遗产大国，应借鉴这一模式。
关键词：水下文化遗产；打捞合同；国际投资争端；“文化例外”条款
德国竞争法中私人诉讼制度的改革及其启示
万宗瓒（广东海洋大学法学院，广东湛江524088）
摘要：长期以来，欧洲竞争法的实施主要依靠其成员国和欧盟两方面的力量共同完成。实践中，欧盟成员国各自民事诉讼程序的差异，尤其是针对反竞争行为而提起的损害赔偿诉讼程序的差异，已经不同程度地影响到欧盟竞争法的有效实施。2005年修订的德国《反限制竞争法》主要寻求与欧盟竞争法的协调和衔接，通过扩张原告主体的范围、有限适用集体诉讼、减轻原告的举证责任、限制传递抗辩等程序制度的改革，强调对本国和欧盟竞争法在民事诉讼程序中的平等适用，以便私人更好地确保欧盟竞争法的有效实施。在我国，反垄断私人诉讼一直不甚发达，需要合理借鉴德国竞争法私人诉讼制度的改革成果，探求更为优化、全面的反垄断法实施机制。
关键词：反限制竞争法；私人实施；民事诉讼；德国法；欧盟法