☆主题研讨——法治指标体系建构研究 法治指数的中国引入：问题及可能进路…………………………………………汪全胜 法治的测量：世界正义工程法治指数研究………………………………………孟 涛 地方法治建设评价体系实证分析——以余杭、昆明两地为例…………………易卫中 ☆经济刑法 单位犯罪处罚原理新论——以主观推定与客观归责之关联性构建为中心……李冠煜 生产、销售假药罪法益侵害的规范解释 ——主次法益价值冲突时的实质判断……………………………………………时 方 ☆专论 地方“立法性文件”的识别标准与防范机制………………………………… 李克杰 地方治理法治化的困境、原则与进路……………………………………………王 堃 论宪法上的“社会主义市场经济”——围绕宪法文本的规范分析……………潘 昀 反垄断法宽恕制度的中国实践及理论反思………………………………………洪莹莹 论实施等同原则的体系性制度需求………………………………………………王 翀 ☆争鸣园地 共谋共同正犯否定论………………………………………………………………方 军 训示规定抑或效力规定：“不得诱使他人犯罪”的规范性质研究……………艾 明 ☆实务研究 刑事审查起诉程序功能的重构……………………………………………………陈海锋 融资租赁合同中出租人的期待权问题……………………………………………张雅萍

☆主题研讨——法治指标体系建构研究

　编者按：中国共产党第十八届三中全会的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，逐步建立科学的法治建设指标体系和考核标准。它是“法治中国”建设实施机制的有效实现形式，也是推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。从世界范围看，美国学者从上世纪六十年代就尝试建立法治指标体系，但步入实际操作的法治评估活动直至1996年才开始，而且只是作为世界银行《全球治理指数报告》的一部分，由“世界正义工程”发布专项法治指标体系则是更为晚近的事情。从本土角度看，我国的相关实践与国际同步，香港和浙江余杭也相继建立自己的法治指标体系，并连续发布自己的法治指数，其他城市还建立了单项的法治政府评估体系。虽然各地的法治指标体系的建立和法治评估工作如火如荼地展开，但它们的评估主体、对象、标准等并不统一，某种程度上成为地方政府政绩的体现，指标体系之间难以进行“对话”和比较，其科学性和实际价值有限，需要进行系统性反思和重构，因此本刊本期特约请学者对法治指标体系进行整体上和中外情况的介绍和分析，希望对实务部门的工作和学术研究有所裨益。

法治指数的中国引入：问题及可能进路　

汪全胜（山东大学威海法学院，山东威海264209）　　

　　摘要：法治指数是用来测量一个国家或地区法治状况或水平的量化指标体系。作为评估工具的运用，它最早产生于美国国际开发署创建的《民主与治理评估框架》以及世界银行的《全球治理指数》报告中，后世界正义工程确立了独立的“法治指数”并为世界各国所借鉴。我国一些地方如香港、余杭进行了综合的法治指数评估实践以及一些地方政府创立的法治政府建设指标体系评估的专项法治指数评估实践。法治指数及其评估实践暴露出一些问题，如法治指数的意义缺失、法治指数的公信力不够、法治指数评估机制不完善等，我国需要在借鉴国际、国外的法治指数设立及评估经验后，正视法治指数及其评估实践中的缺陷与不足，完善我国法治指数的评估机制体制，推动我国法治中国建设事业的发展。

　　关键词：法治；法治指数；法治评估；评估模式；评估机制

　　

法治的测量：世界正义工程法治指数研究　

孟 涛（中国人民大学法学院，北京100872）　　

　　摘要：法治指数是对法治理念的指数化塑造。世界正义工程基于实证化的法治理论和统计指数方法论，对法治理论进行了概念化和操作化界定，发展出了评估法治效果的因子体系和具体变量，目前测量法治的因子内容有九个方面：有限的政府权力、腐败的缺席、开放的政府、基本权利、秩序与安全、监管执行、民事司法、刑事司法、非正式司法。变量数据来自调查和事件统计，专业人士和广大公众均为评估主体，指数得分通过权重的均等分配和线性计算法加总而成；指数的信度、协调性和稳健性等等也接受了外部统计审查，以保障其科学性和公信力。该法治指数完整地阐释了法治定量评估的运行过程，只是目前还存在调查取样不足的问题。该指数的建构方法值得中国法治评估借鉴。

　　关键词：法治评估；法治测量；法治指数

　　

地方法治建设评价体系实证分析——以余杭、昆明两地为例　　

易卫中（南京工业大学，江苏南京215800）　　

　　摘要：余杭、昆明两地是我国内地正式对外发布过法治指数的地区。两地在法治评估的主要目标、评估指标设计、计算方法、主导评估运行的主体等方面存在共性，在法治评估指标体系、具体指标选择的侧重点及指标权重、评估方法等方面存在差异。通过对两地评价体系的对比分析，可以发现主要存在三方面的问题：法治指标体系设计不够准确；指标体系内容和结构上存在缺陷；法治评估主体缺少中立性。针对上述问题，在今后的法治建设评估体系建构过程中，指标体系的设计应有明确的目标，评价内容上应突出地方特色，并逐步建立中立的社会评价机构。

　　关键词：地方法治建设；余杭法治指数；昆明法治指数

　　

☆经济刑法

单位犯罪处罚原理新论——以主观推定与客观归责之关联性构建为中心　　

李冠煜（华中师范大学法学院,湖北武汉430079）　　

　　摘要：传统法人犯罪理论已经无力应对日益复杂的公害犯罪，我国需要构建新的单位犯罪处罚原理。复合模式论中的“统合说”能够最大限度地发挥个人模式论和组织模式论的优势，值得借鉴。然而，为了更好地解决单位间接故意犯罪和单位过失犯罪案件，在活用主观推定的同时，还要通过客观归责限制处罚范围。强调二者之间的关联性构建，不仅可以统一复合模式论中单位刑事责任的性质和特点，而且可以明确个人模式论和组织模式论的相互关系及其构成要件。

　　关键词：单位犯罪；复合模式论；主观推定；客观归责；关联性

　　

生产、销售假药罪法益侵害的规范解释——主次法益价值冲突时的实质判断

时 方（南京大学法学院，江苏南京210093）　　

　　摘要：在民生刑法观指导下，为加强对民众生命健康安全保护，《刑法修正案（八）》将我国1997年《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪由危险犯改为行为犯，对制售假药行为加大了打击力度。生产销售假药罪旨在保护多重法益，法益保护有主次之分，主次法益发生价值冲突时，应以保护主要法益为原则。刑法规范层面上，公民生命健康法益的保护处于优势地位，秩序的维护则处于从属地位，其目的在于更好地保障个人法益。对于假药的认定应根据药品是否具有真实疗效进行实质认定而不能仅从形式上看是否取得药品管理部门批号。在陆勇案中，陆勇代购药品行为不具有法益侵害性，欠缺相关犯罪构成要件的违法性要素，不应作为犯罪处理。

　　关键词：法益侵害；生产、销售假药罪；假药认定；陆勇案

　

☆专 论

地方“立法性文件”的识别标准与防范机制　　

李克杰（山东政法学院法学院，山东济南250014）　　

　　摘要：党的十八届四中全会决定宣示：“禁止地方制发带有立法性质的文件”。要切实落实这一禁令，前提是正确判断地方文件是否“带有立法性质”。这就要求我们认真研究地方“立法性文件”的内涵和特征，准确把握识别标准，完善防范机制。制定主体的官方性、文件形式的有限性、行为规范的创制性、适用范围的明确性和适用对象的普遍性，是认定地方文件“带有立法性质”缺一不可的五个标准。健全以扩大公众参与制度、激活改变撤销制度、完善备案审查制度和建立法律规范冲突报告制度为主要内容的防范机制，可以有效防止地方制发立法性文件。

　　关键词：地方文件；立法性质；识别标准；防范机制

　　

地方治理法治化的困境、原则与进路　

王 堃（广州大学人权研究院，广东广州510006）　　

　　摘要：地方治理法治化，是将地方治理各方主体的地位职能、行动规则、相互关系逐步规范化，并在治理过程中予以严格贯彻实施的动态过程。就我国目前的地方治理情况来看，地方治理法治化仍存在诸多困境，如央地关系法治化程度不足、府际关系法治化程度不足、地方治理的公众参与不足等。若要进一步推进地方治理法治化，就必须在治理过程中坚持责任政府、人性尊严保障、地方自治、协商民主等基本原则，努力促成地方治理地位法治化、府际关系法治化和社会力量治理法治化。

　　关键词：地方治理；法治化；府际关系；央地关系；公众参与

　

论宪法上的“社会主义市场经济”——围绕宪法文本的规范分析　　

潘 昀（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）　　

　　摘要：社会主义市场经济作为一项基本国策被表述在宪法的纲领性条款之中，其是否仅是一项基本国策而不具宪法规范属性？通过对宪法文本的规范分析，可以认为社会主义市场经济条款是一种“具有政策性构造的法规范”，因其结构的开放性而具有宪法原则所必须的分量，呈现一种“原则核心外包裹着政策外衣”的双重规范结构，其中的原则本质强于政策本质，并且其内涵通过中国共产党的施政纲领的解释不断被具体化。“社会主义市场经济”也被定位为必须遵循市场经济发展的一般规律，其中，“社会主义”与“市场经济”之间的平衡点在于必须确保市场机制的有效运行，即这一制度的原则本质里潜藏了对个体所享有的营业自由与财产权之保护，构成了国家机构应当加以尊重的宪法原则。

　　关键词：社会主义市场经济；纲领性条款；施政纲领；宪法原则

反垄断法宽恕制度的中国实践及理论反思　　

洪莹莹（南京大学法学院，江苏南京210093）　　

　　摘要：随着反垄断执法逐渐增多，宽恕制度在中国得到更多应用，在浙江保险业案、日本车企垄断案等案中均有体现。日益丰富的案例素材提供了立足中国实践反思现行制度的契机。一方面，由于实体和程序规则的缺失，现行法上的宽恕制度实效有限，实践适用不一；另一方面，现行法及其实践存在鲜明特色。在适用范围上，我国宽恕制度可以适用于固定转售价格等纵向垄断协议，虽然多数国家仅将其适用于横向卡特尔。基于我国立法及其实施情况，此种宽泛适用在现阶段不违背制度原理，具有阶段合理性。在宽恕待遇上，我国现行法规定价格垄断违法行为的第二个申请者可以减轻不低于50%的责任，这种仅设定减轻幅度下限的梯度责任设计会破坏宽恕制度的竞赛机制，减损实效。

　　关键词：宽恕制度；实践；纵向垄断协议；宽恕待遇

论实施等同原则的体系性制度需求　

王 翀（湖南大学法学院，湖南长沙410082）　　

　　摘要：等同原则对专利权的保护是将涉案专利的保护范围延伸到与专利权利要求书等同的领域，其结果是扩大了专利权利的保护范围，其中不可避免地掺入法官的主观因素。需要设置相应的法律制度来保证等同原则在我国专利侵权纠纷审理中得以规范实施。首先，要设立实体性制度，从时间要件、范围要件等方面加以规定；其次，要设立程序性制度，从法院审判、专利行政制度、专利侵权鉴定等方面加以规定；最后，为防止等同原则的滥用，还要设立相应的排除性制度。

　关键词：等同原则；专利侵权；实体；程序；排除性

　　

☆争鸣园地

共谋共同正犯否定论　

方 军（清华大学法学院，北京100084）　　

　　摘要：共谋共同正犯是日本刑法理论特有的概念，它是古典犯罪论体系、限缩的行为人概念以及正犯与共犯区分的形式客观说的综合产物。承认共谋共同正犯的概念将会导致正犯与共犯的区分界限更趋于模糊，甚至使该界限的成立变得不可能，进而适用这一理论的后果是导致正犯认定的宽泛。在采区分制和犯罪事实支配说的前提下，共谋共同正犯概念的功能可由意思支配（间接正犯）和功能支配（共同正犯）承载，除此之外，原先被认定为共谋共同正犯的情形只能作为共犯处理。共谋共同正犯概念无法被整合在区分制共犯体系的理论框架中，我国刑法理论不必也不应采用这一概念。

　　关键词：共谋共同正犯；正犯；共犯；犯罪事实支配说

　

训示规定抑或效力规定：“不得诱使他人犯罪”的规范性质研究　

艾 明（西南政法大学，重庆401120）　　

　　摘要：依照诉讼法理及比较法上的启示，2012年对我国《刑事诉讼法》修订时于第151条增加的“不得诱使他人犯罪”规定应定位为效力规定。侦查人员如果违反该规定实施犯意诱发型的诱惑侦查应产生相应的程序法律后果。我国司法实务部门应当正视立法上出现的新变化，改变“重实体轻程序”的法律适用现状，对违反该规定的侦查作为科以相应的程序性制裁，以维护《刑事诉讼法》的立法尊严。

　关键词：刑事诉讼法；效力规定；诱惑侦查；犯意诱发型；证据排除

　　

☆实务研究

刑事审查起诉程序功能的重构　

陈海锋（上海社会科学院法学研究所，上海200020）　　

　　摘要：我国审查起诉程序的功能体现在侦查、案件处理与程序自治等多方面，但各项功能均存在问题。侦查补正功能与其他功能相冲突；制约审判功能相对于案件分流与程序分流功能过于强势；程序本位功能中只突出了证据的收集，其他功能都没有发挥的空间。这些都不利于刑事程序目标的实现。以通过程序正当化权力为路径，中国的审查起诉程序功能应确立为监督侦查、制衡审判与正当化公诉权三个方面，同时应对相关程序进行改造。

　　关键词：刑事审查起诉程序；侦查程序；审判程序；刑事诉讼法

　　

融资租赁合同中出租人的期待权问题　　

张雅萍（广东金融学院法律系，广东广州510521）　　

　　摘要：融资租赁交易中承租人负有支付租金的绝对义务，不得以任何事由作为拒付租金的抗辩事由。在融资租赁合同履行中，当承租人未按约支付租金时，出租人有权请求承租人加速支付租金、损害赔偿、解除租赁合同和取回租赁物。因租赁物被承租人实际占有，出租人只是名义所有权人，难以对抗拒付租金的承租人，取回租赁物也难以实现。有鉴于此，应当在融资租赁关系中赋予出租人以期待权，表现为融资租赁合同中出租人与承租人可以约定承租人实际占有和使用租赁物达到一定的期间、欠租连续超过两期或达到租金总额的百分之十五、经催告超过一个付租期间仍拒付租金的，承租人应无条件买下租赁物。在我国，出租人期待权的立法需要发挥学说与指导性案例的作用，强化最高人民法院司法解释在具体法律实践中的技术性功能，立法上采取分散立法模式，最终纳入私法体系。

　　关键词：拒付租金；法律救济；期待权；附条件